Sentencia Civil Nº 156/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 109/2006 de 04 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00156/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cuatro de Mayo de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario número 511/04 y Juicio Verbal número 513/04 (acumulados), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Avilés , Rollo de Apelación número 109/06, entre partes, como apelantes y demandantes (demandados en autos nº 513/04) DON Gonzalo y DOÑA Encarna, como apelante y demandada (demandante en autos nº 513/04) DIRECCION000. y como apelados y demandados en autos nº 511/04 DOÑA Marcelina, DON Enrique y DON Simón, como herederos de Don Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 30 de Noviembre de 2.005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Román Gutiérrez Alonso, en nombre y representación de D. Gonzalo y Dña. Encarna, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad DIRECCION000, a que realice las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de ejecución apreciados en la vivienda propiedad de los actores, en consonancia al informe pericial judicial de D. Jose Luis obrante en autos; ABSOLVIENDO a los herederos de D. Alonso de las pretensiones formuladas en su contra, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Begoña Flores Pichardo, en nombre y represenación de la entidad DIRECCION000, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Gonzalo y Dña. Encarna de las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo a la parte actora el abono de las costas procesales causadas".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Don Gonzalo y Doña Encarna y por DIRECCION000., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los actores Don Gonzalo y Doña Encarna se promovió juicio ordinario contra DIRECCION000. en la persona de su representante Don Francisco Rodríguez Ruiz y contra Don Alonso.

Solicitan los actores la condena de los demandados de forma solidaria, o en otra que a tenor de la prueba se establezca, a proceder a la reparación de las deficiencias constructivas señaladas en el informe de Don Jose Augusto, y de forma exclusiva a la contratista DIRECCION000. a devolver a los actores la suma de 474,93 euros.

Alegan los actores haber concertado con la Constructora referida la construcción de una vivienda unifamiliar en Overo, de acuerdo con el Proyecto y Dirección Técnica del Arquitecto Sr. Jose Augusto y del Aparejador Sr. Alonso, actuando los demandantes como propietarios promotores.

Durante la ejecución de la obra la Constructora demandó al Sr. Gonzalo y a la Sra. Encarna, reconviniendo éstos, recayendo sentencia en juicio de menor cuantía 64/98 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Avilés , confirmada en apelación, y cuyo fallo fue estimatorio de la demanda de la Constructora, condenando a los propietarios a abonarle a aquélla 2.717.690 pesetas, acordándose al propio tiempo requerir a la demandada a que permita a la actora la conclusión de las obras pendientes, desestimándose la reconvención formulada por aquéllos, absolviendo a la demandante reconvenida de los pedimentos formulados de contrario.

En ejecución de sentencia la propiedad abonó la cantidad a cuyo pago había sido condenada y fue requerida para que permitiese la finalización de la obra, extremo este que dio lugar a una serie de recursos que culminó con el auto de la Sección 4ª de fecha 23-06-04 en el que se remite a los hoy actores a instar nuevo procedimiento en reclamación de lo defectuosamente ejecutado.

Con base en este relato de hechos y con cita de los artículos 11.2a), 13.2d) y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y supletoriamente de los artículos 1.124 y 1.591, ambos del Código Civil , solicitan los actores la condena de los demandados en los términos expuestos en líneas precedentes.

Por su parte DIRECCION000. formuló frente al Sr. Gonzalo y la Sra. Encarna juicio verbal en el que alega que en el proceso de menor cuantía referido en líneas anteriores no había reclamado el importe de las partidas que reclama en este proceso y que son las siguientes: 1º) la realización de la cubierta, 2º) el mortero de cemento en paramentos interiores y exteriores y 3º) el enfoscado de mortero hidrófugo monocapa en los exteriores. Y solicitan: 1º) que se requiera a los demandados para que permitan al constructor proceder al sellado de un canalón y 2º) se condene a los demandados a que le abonen la cantidad de 2.941,64 euros. Subsidiariamente, se declare resuelto el contrato de obra y se condene a los demandados a abonarle la referida cantidad de 2.941,64 euros.

Acumulándose ambos procedimientos mediante auto de 28-01-05 (folio 369) y acreditado que fue el fallecimiento del Aparejador Sr. Alonso, los actores Sres. Gonzalo y Sra. Encarna solicitaron que fueran llamados los herederos, quienes comparecieron en autos contestando a la demanda instando la absolución.

La juzgadora "a quo" dictó sentencia en la que, tras declarar no aplicable al caso de litis por cuestiones temporales la Ley de Ordenación de la Edificación y tras valorar la prueba practicada, estimó parcialmente la demanda interpuesta por Don Gonzalo y Doña Encarna y condenó a DIRECCION000. a que realice las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de ejecución apreciados en la vivienda propiedad de los actores, de conformidad con el informe del perito judicial Don Jose Luis, absolviendo a los herederos de Don Alonso de las pretensiones formuladas en su contra. Asimismo desestima la demanda interpuesta por la Constructora frente a los propietarios.

Contra la sentencia de primera instancia interpusieron recurso de apelación DIRECCION000. y los propietarios de la vivienda.

SEGUNDO.- El recurso de apelación de los propietarios de la vivienda gravitó sobre el pronunciamiento absolutorio de los herederos del Aparejador de la obra. Para examinar la cuestión planteada hemos de tener en cuenta cuáles son los defectos que la sentencia estima que concurren en la obra ejecutada. Pues bien, éstos son los siguientes: "1. mala ejecución de los canalones debido a un mal replanteo de pendientes, mala ejecución de encuentros y remates.

2. incorrecta realización de la cubierta debido a una mala colocación de algunas tejas de borde y falta de planeidad de la cobertura.

3. incorrecta realización de las chimeneas debido a un mal remate de las mismas con insuficiente vuelo.

4. en los ojos de buey, los vierteaguas presentan una inclinación hacia el interior y un mal trazado circular del hueco debido a mala ejecución de dicho hueco.

5. mala ejecución del mortero monocapa debido a distinta homogeneidad en el contenido de agua y de los pigmentos en las amasadas de algunas zonas de los aleros con distinta coloración.

6. humedades en el garaje debidas a evaporación de la humedad de obra con ascenso capilar o por posible entrada ocasional de agua desde la rejilla sumidero en el acceso del garaje hacia la solera del mismo.".

No desconoce la Sala la reiterada doctrina del Tribunal Supremo expuesta, entre otras, en la Sentencia de 6-05-04 en la que se declara que: "El aparejador participa en la dirección de la obra, como técnico que es debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su "lex artis" que en modo alguno le es ajeno.". Y se añade: "Constituyen ineludibles deberes profesionales de los aparejadores, la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados por parte del contratista, y si ha quedado definitivamente probado que los trabajos de compactación, reseñados en el libro de órdenes por el arquitecto, adolecían de notorias imperfecciones, defectos que no fueron constatados ni denunciados por los recurrentes, es obligado concluir que incurrieron en las responsabilidades que sanciona el artículo 1.591 del Código Civil (LEG 1889/27), aunque la compactación se una actividad propia del contratista, procediendo la solidaridad, con este último dada la imposible separación nítida de esa responsabilidad, para exigir a cada uno lo que le es propio. (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1988 [RJ 1988/150 ]. Reitera esta doctrina la Sentencia de 4 de marzo de 1988 (RJ 1988/1552 ).".

En la misma línea, y reiterando la importancia del libro de órdenes y de la labor de vigilancia de los Aparejadores, se centra la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10-06-05 al señalar: "El Real Decreto de 19 de febrero de 1971 establece que son funciones del aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. Si bien es cierto que la colocación de vierteaguas prefabricados fue decisión del arquitecto autor del proyecto, no lo es menos que el arquitecto técnico no podría quedar, por completo, al margen de la misma, especialmente atendiendo a la climatología y situación del inmueble; aunque los arquitectos técnicos intervinientes en la edificación no tuvieron intervención directa y personal en la fabricación de los vierteaguas, esto no permitía su inhibición en la calidad y consistencia del material empleado en ellos, sobre todo teniendo en cuenta los antedichos factores climatológicos y de ubicación, por lo que venían obligados, al tiempo de su recepción, a su examen y comprobación con vistas a apreciar su debida aptitud, para, en caso de carecer de la misma rechazarlas o, al menos, consignar su reparo o protesta en el libro de órdenes o del modo que estimasen adecuado y oportuno y poner el hecho en conocimiento del arquitecto superior, ya que tales obligaciones entraban de lleno en las específicas de su profesión.

Aplicando la precedente doctrina al caso de autos se estima que, por ejemplo, la partida relativa a los canalones, toda vez que según el perito judicial su causa era el mal replanteo de pendientes y la mala ejecución de encuentros y remates, tales defectos son imputables además de al Constructor al Aparejador por falta de vigilancia y por inobservancia del control de la correcta medición de las pendientes. Falta de vigilancia que también le es imputable en los defectos de la cubierta, pues tal y como señala el perito "la falta de planeidad de la cobertura era fácilmente apreciable en dos de los faldones.". Tampoco cabría exonerar al Aparejador del tema relativo al mortero monocapa al ser la causa del defecto denunciado "la distinta homogeneidad en el contenido del agua y de los pigmentos en las amasadas que correspondieron a algunas zonas de los aleros.". Igualmente se estima imputable al Aparejador el tema de las humedades en el garaje, pues según el perito judicial la causa no está determinada, pudiendo ser la evaporación de la humedad de obra con ascenso capilar que deteriora pinturas prematuras, así como una posible entrada ocasional del agua desde la rejilla-sumidero; añadiendo que caso de no ser así se trataría de la ascensión capilar desde el terreno, conclusión esta última que es compartida por el perito Sr. Miguel, quien sostiene que las humedades del sótano lo son por capilaridad y que este aspecto de la impermeabilización de la solera de hormigón no fue tenido en cuenta por el proyectista. Pues bien, la falta de determinación de la causa al no haberse podido concretar la misma, unido al hecho de la acreditación de un daño efectivo a la propiedad, obligaría a la condena de todos los intervinientes en el proceso constructivo. Y así lo entendió el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 29-11-93 en el que el Alto Tribunal declaró: "CUARTO.- Empero, como sostiene la sentencia recurrida, la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada (art. 1591 del Código Civil ) es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo, pues el art. 1591, acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto [SS. 12-11-1970 (RJ 1970/4752), 21-12-1981 (RJ 1981/5345), 15-7-1983 (RJ 1983/4232), 8 y 16 junio 1984 (RJ 1984/3222 y RJ 1984/3245), 31-1-1985 (RJ 1985/223), 1 y 10 mayo, 27 junio y 10 y 20 diciembre 1986 (RJ 1986/2677, RJ 1986/4401, RJ 1986/7226 y RJ 1986/7756) y 13 abril y 12 y 17 junio 1987 (RJ 1987/2706, RJ 1987/4296 y RJ 1987/4535 ), entre otras], y sólo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación [SS. 17 febrero, 26 abril, 22 mayo, 7 junio y 30 octubre 1986 (RJ 1986/683, RJ 1986/2005, RJ 1986/2817, RJ 1986/3297 y RJ 1986/6021) y 4 abril y 27 octubre 1987 (RJ 1987/2490 y RJ 1987/7476 ), entre otras]. Lo que supone, por tanto, que en los procesos que versan sobre la aplicación del art. 1591 del Código Civil , es menester tratar de indagar siempre cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad, exclusivamente a aquél de los sujetos intervinientes en la construcción a quien le deba ser imputado, al pertenecer ese factor a la esfera de su singularizado cometido profesional, en el bien entendido, por demás, que las consecuencias de la falta de prueba, acerca del orígen de la ruina, no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó antes del plazo de diez años marcados por la Ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer suficientemente la causa de los vicios, deviene inexcusable.".

En lo relativo a los ojos de buey, no constando en autos si se trata de una opción, aunque desafortunada del proyectista, de abocinar hacia dentro el ojo de buey en vez de prever un mayor diámetro hacia el exterior, lo que es evidente es que concurre un defecto de Dirección. Respecto a la chimenea, el Arquitecto de la obra, en su informe de 15-10-04 -folio 182-, dice que está mal ejecutada, mas el perito judicial especifica el porque está mal realizada y señala que la chimenea exige una base de remate de mayor dimensión con vuelo suficiente en los cuatro lados, defecto que es igualmente imputable a la Dirección porque afecta a la configuración de dicho elemento constructivo y su función.

Las conclusiones precedentes no abocan, sin embargo, a una condena parcial de los herederos del Aparejador fallecido, pues si bien es cierto que su viuda cobró los honorarios del fallecido, al haber muerto éste antes de expedirse el certificado final de obra, el cual fue extendido por un compañero del fallecido, no puede obviarse que el Arquitecto director de la obra, además de manifestarlo verbalmente en el acto del juicio, en el informe obrante al folio 145 consignó que después de presentar al Aparejador tanto a la propiedad como al constructor, aquél fue dos o tres veces por la obra no encontrando a nadie en la misma, "haciéndomelo saber y a partir de ese momento y por indicación mía le dije que no hacía falta que volviese a visitarla, que ya me encargaba yo de ello y que caso de necesitar sus servicios, yo personalmente lo avisaría y así se lo dije a la propiedad, no haciendo objeción alguna.". En consecuencia, a la vista de esta manifestación del Arquitecto, ninguna responsabilidad se puede imputar a un técnico que ha intervenido en la obra, sin que se pueda en este proceso pronunciarse si en tal caso la percepción de los honorarios supuso un cobro de lo indebido, pues ésta es una cuestión ajena al debate.

TERCERO.- En cuanto al recurso de la Constructora, nos encontramos con que la misma, con carácter previo, alega la excepción de cosa juzgada y la de litisconsorcio pasivo necesario, alegaciones ambas que no puede prosperar, en cuanto a la 1ª porque en el procedimiento anterior se dejaron imprejuzgados los defectos que presentaba la obra y respecto a la excepción de falta de litisconsorcio en cuanto se basa en la no llamada a la litis del Arquitecto, se desconoce con tal alegación que en los supuestos de solidaridad aunque sea impropia no cabe la apreciación de la excepción referida; y en este sentido tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4-11-03 : "El motivo primero (artículo 1.692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEG 1881/1] antigua), denuncia una supuesta falta de litis-consorcio pasivo necesario, por infracción de los artículos 1591 del Código civil (LEG 1889/27) y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber traido al pleito como demandado al Ayuntamiento de Ucero, que actuaba, según sostiene la parte, como promotor de las obras, causa del litigio, por defectuosa ejecución de las mismas. Empero, resulta notoria, y ampliamente conocida, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, acerca de la innecesariedad de litis-consorcio en los casos de exigirse responsabilidades civiles, fundadas en el artículo 1591 del Código civil , pues ninguna relación jurídica inescindible vincula a los demandados con la entidad municipal que quiere traerse a juicio, por lo que la sentencia que se dicte en el asunto no afecta al pretendido litisconsorte pasivo necesario, de modo, que no cabe constreñir la libertad de demandar que corresponde a los actores, sobre quienes han de ser demandados en el pleito. Consecuentemente, el motivo decae.".

En segundo lugar, se muestran disconformes los apelantes con los defectos que se les imputan en la recurrida. Punto este que debe de ser parcialmente acogido por las razones expuestas en líneas anteriores, tanto respecto a los ojos de buey, como en cuanto a la chimenea. Respecto al resto de defectos objeto de condena, ya se señaló la imputación al Constructor de la partida relativa a los canalones, sin que de otro lado aquél hubiera acreditado, como alega en el recurso, que el estado de los mismos se deba a un problema de mantenimiento. Tampoco cabe exonerar al mismo de la partida relativa a la mala ejecución de la cubierta, siendo en este punto concluyente el informe del perito judicial, como tampoco del extremo relativo a la mala ejecución del mortero monocapa, ni a las humedades del garaje, respecto a estos últimos por las razones expuestas en el precedente fundamento jurídico y en cuanto al mortero monocapa, porque es concluyente el informe del perito judicial sobre la mala ejecución.

Consecuencia de lo expuesto es el acogimiento del recurso respecto a los ojos de buey y la chimenea.

Finalmente, solicita la Constructora recurrente que se condene a la propiedad a abonarle la cantidad objeto de su demanda, esto es, 2.941,64 euros, por la realización de las partidas 3.9 a 3.19 del proyecto. Mas como señala la juzgadora "a quo" alguna de esas partidas como la relativa a cubierta o al mortero monocapa no han sido bien ejecutadas y en el contrato aportado con la demanda expresamente se señala en la cláusula 5ª que aquella cantidad que en el convenio se fijaba en pesetas, concretamente en 489.448 pesetas -folio 832 y siguientes-, se entregaría por la propiedad una vez realizados los trabajos presupuestos del capítulo 3 de albañilería que va desde el capítulo 3.6 al 3.19, ambos incluidos, a excepción del aislamiento de la vivienda; pues bien, en tanto la condición no se ha cumplido totalmente no cabe acoger la pretensión a tal respecto realizada.

TERCERO.- Se imponen a los actores apelantes las costas del recurso. No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso de la Constructora - artículo 398 de la LEC -.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Gonzalo y Doña Encarna y estimar parcialmente el formulado por DIRECCION000. frente a la Sentencia dictada en fecha treinta de Noviembre de dos mil cinco por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único extremo de absolver a la Constructora de los daños relativos a la chimenea y a los ojos de buey.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

Se imponen a los actores las costas de su recurso.

No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del recurso de la Constructora.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.