Sentencia Civil Nº 156/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 18/2006 de 07 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00156/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013212 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 18 /2006

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 497 /2004

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO

De: Romeo

Procurador: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Contra: Leticia

Procurador: MARIA CONCEPCION DONDAY CUEVAS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 7 de marzo de 2.006

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 497/2004, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo , entre partes:

De una, como apelante, Don Romeo, representado por la Procurador Doña Rocío Sampere Meneses y asistido por el Letrado Don Recaredo Argüelles García.

De la otra, como apelada, Doña Leticia, representada por la Procurador Doña Concepción Donday Cuevas y defendida por la Letrada Doña María Iciar Barturen Zaldúa.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de mayo de 2.005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros, en nombre y representación de D. Romeo, contra Doña Leticia, y declaro: 1.- La disolución del matrimonio por divorcio contraído por ambos cónyuges en Colmenar Viejo en fecha 20-6-1998. 2.- La hija menor de edad, Lucía, continuará bajo la guarda y custodia de la madre, en cuya compañía vivirá, siendo la patria potestad de ambos progenitores, quienes la ejercerán de modo conjunto en beneficio de la menor. 3.- El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio será el establecido en el convenio regulador judicialmente aprobado con las siguientes matizaciones: Hasta que la hija menor cumpla los cuatro años y medio, el padre podrá disfrutar de la compañía de su hija fines de semana alternos, sin pernocta, recogiéndola del hogar materno cada sábado y cada domingo que le corresponda a las 16 horas y devolviéndola a las 20 horas al mismo o al hogar de los abuelos maternos, dependiendo del horario laboral de la madre. Así mismo podrá disfrutar de su hija durante quince días de vacaciones en verano, recogiéndola todos los días en la casa materna en Colmenar Viejo a las 11 horas y devolviéndola a las 20 horas. Cuando la hija menor cumpla cuatro años y medio, el padre pasará los fines de semana que le correspondan con su hija, entendiéndose como fin de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas, en que la devolverá al hogar materno. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unido a éste por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios la hija, se considerará este período agregado al fin de semana en cuestión. En cuanto a las vacaciones de verano, el padre pasará los quince días que le correspondan de forma continuada con su hija; con relación a las vacaciones de Navidad, las pasarán de forma alternativa con cada uno de los cónyuges, y así los años pares pasará la semana del 24 al 31 de diciembre con su padre y la semana del 1 al 7 de enero (o día equivalente que se reanude el curso) con su madre, y los años impares a la inversa; en cuanto a las vacaciones de Semana Santa, los años pares las pasará con su madre y los impares con su padre. Por último, mencionar que en todo momento el progenitor que se encuentre con la menor permitirá y facilitará la comunicación epistolar, telegráfica y telefónica de la menor con el otro progenitor. 4.- Se señala como pensión de alimentos para la hija menor que el padre, D. Romeo, debe satisfacer a la madre, Doña Leticia, la cantidad de mil cuatrocientos euros con tres céntimos (1.400'03 euros), desde septiembre hasta diciembre de 2004, y mil cuatrocientos treinta y cuatro euros con treinta y tres céntimos (1434'33 euros) a partir de enero de 2005, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco días de cada mes, cantidad que será actualizada anualmente con efectos de 1 de enero de cada año, según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, y que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre. 5.- Se mantienen asimismo los pronunciamientos

patrimoniales contenidos en el convenio aprobado judicialmente, en relación con la disolución del condominio existente entre los esposos, la atribución de bienes y la pensión compensatoria. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. Una vez firme la presente Sentencia procédase a su anotación al margen de la inscripción del matrimonio, librándose exhorto al Registro Civil correspondiente. Notifíquese la presente resolución a las partes, instruyéndoseles que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer recurso de Apelación en el término de cinco días, ante la Audiencia Provincial de Madrid. Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio íntegro a los autos originales, y definitivamente juzgando en primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Romeo, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Leticia escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Asumiendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, impugna el apelante el que concierne a la cuantificación de su aportación alimenticia en pro de la común descendiente, suplicando de la Sala que, revocando el mismo, se disponga que aquél habrá de contribuir, por tal concepto, con la suma de 1.200,02Ñ al mes, actualizados desde el inicio de la separación, en el convenio de 14 de enero 2003.

Pretensión que encuentra la frontal oposición de la contraparte, que interesa la íntegra confirmación de la sentencia dictada por el Órgano a quo.

SEGUNDO.- La problemática jurídico-económica en tal modo suscitada tiene su origen en el convenio regulador que, suscrito por los hoy litigantes en fecha 14 de enero de 2003, fue íntegramente refrendado por la sentencia que, en 15 de julio siguiente, puso fin al procedimiento de separación matrimonial que los mismos habían promovido en vía consensual.

En dicho documento, y entre otras estipulaciones, se acordó que don Romeo contribuiría a los alimentos de la hija común con la suma de 1202,02Ñ al mes, que se actualizarían anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que publicara el Instituto Nacional de Estadística, contemplándose igualmente una revisión "de acuerdo con los costes del colegio al que determinen los padres llevar a la menor".

En la demanda rectora del presente procedimiento, el ahora apelante interesó que, como medidas complementarias del divorcio, se mantuvieran las pactadas en dicho convenio regulador. Tal inicial planteamiento, que define, de modo inalterable, el curso ulterior de la litis, de conformidad con lo prevenido en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entra en abierta contradicción, vulnerando además las exigencias del artículo 456 de dicho texto legal , con la estrategia diseñada en el trámite de interposición del recurso, en el que, entre otros alegatos, se expone que el convenio de separación no puede vincular al Juzgador cuando el divorcio es contencioso, desdiciéndose así, en forma no permitida procesalmente, de la postura diseñada ab initio del procedimiento que condiciona, de modo ineludible, la final resolución judicial del conflicto, de conformidad con lo prevenido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De otro lado, se hace referencia, en el recurso formulado, a los ingresos netos percibidos por dicho litigante, tras los oportunos descuentos y pago de impuestos; pero sobre incurrir los cálculos al efecto realizados en flagrantes, e interesados, errores aritméticos, es lo cierto que los mismos acaban por responder a un supuesto teórico, que no se ajusta, en algunos aspectos, a lo prevenido en el Real Decreto 3/2004 , no constando además su coincidencia con el final resultado de la declaración tributaria del referido litigante, no aportada por el mismo a las actuaciones, como bien pudo hacerlo en apoyo de la postura que ahora defiende.

No puede dejar de resaltarse que dicho litigante juega con datos económicos referentes al año 2003, pero la litis sobre la que deben operar los mismos se inicia a finales del siguiente año, culminando en el mes de mayo 2005, sin haber aportado justificación alguna de sus reales ingresos en estos dos últimos ejercicios anuales, que son los que deben condicionar, junto con las necesidades de la alimentista, la cuantificación del derecho debatido, a tenor de lo que previenen los artículos 93,146 y 147 del Código Civil .

En lo que concierne a los gastos escolares de la común descendiente, en los que se apoya la pretensión deducida de contrario para interesar, según lo pactado, una revisión de la aportación alimenticia paterna, es lo cierto que ni se ha justificado la disconformidad, en su momento, de don Carlos a que la hija cursara sus estudios en el King's College, apareciendo, por el contrario, que abonó parte del importe de la matrícula en dicho centro, lo que evidencia su asentimiento al respecto, ni, en la hipótesis de disconformidad, utilizó dicho litigante las acciones que, acerca del ejercicio de la patria potestad, le atribuía el artículo 156 del Código Civil .

Ello sentado, obvio es que el inicio de la etapa escolar de la común descendiente ha supuesto un estimable incremento de los gastos de la misma, en relación con los derivados de su anterior asistencia a una guardería, según ha sido cumplidamente demostrado por la parte demandada, que además realiza, al efecto, unos cálculos porcentuales que ni siquiera son negados de contrario.

En consecuencia, se han cumplido en el supuesto examinado los condicionantes fácticos determinantes, según lo acordado, de la revisión del quantum de la pensión alimenticia, en un convenio cuyos efectos no se limitaron de modo específico al status de separación matrimonial, conforme así lo corrobora el inicial planteamiento del ahora recurrente, en súplica de íntegra confirmación de lo allí establecido.

Ello atrae al caso, de modo inexorable, las previsiones del artículo 1256 del Código Civil , respecto del que declara el Tribunal Supremo que si las partes pueden usar de su autonomía de voluntad al perfeccionar todo convenio, sin embargo éste, una vez perfeccionado, limita aquella autonomía reduciendo su arbitrio a los términos, alcance y efectos convenidos (Sentencia de 7 de enero de 1985 ).

Finalmente, en cuanto no se ha acreditado una alteración notable en el status económico de uno y otro litigante, ni pueden tomarse en consideración, al fin pretendido por el apelante, las nuevas obligaciones asumidas, en tal ámbito, por el mismo, ya que, por su carácter enteramente libre y voluntario, no pueden perjudicar las anteriormente contraídas, ha de concluirse en lo correcto del criterio decisorio al respecto plasmado en sentencia de instancia, en armonía con los pactos preexistentes entre las partes ahora litigantes.

TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso, en consideración a la naturaleza de la cuestión suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Romeo contra la Sentencia dictada, en fecha 30 de mayo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 497/2004 , entre dicho litigante y doña Leticia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández; doy fé.