Sentencia Civil Nº 156/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 105/2006 de 31 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00156/2006

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE

DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 156/2006

En PONTEVEDRA, a treinta y uno de Marzo de dos mil seis.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0182/04, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcía de Arousa (Rollo de Sala número 105/06) en el que son partes como apelante "CÍRCULO ARTÍSTICO DEPORTIVO GATO NEGRO C.A.D.", que se personó en esta instancia representada por la Procuradora Dña.- Susana Tomás Abal y como apelados "CONSTRUCCIONES MIGRE" y "ANTONIO CAJARAVILLE Y OTRO, S.C.", siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de mayo de 2005, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:"Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Pereira Rodríguez, en nombre y representación de la entidad "CONSTRUCCIONES MIGRE, ANTONIO CAJARAVILLE Y OTROS S.C.", condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 8.908,62 euros, más los intereses legales devengados desde el día 4 de julio de 2003.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por "CÍRCULO ARTÍSTICO DEPORTIVO GATO NEGRO C.A.D.", recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por "CONSTRUCCIONES MIGRE" y "ANTONIO CAJARAVILLE Y OTRO, S.C.".

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 22 de febrero de 2006, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirige la impugnación deducida por la representación de la demandada al reconocimiento principal de sus alegaciones de contestación a la demanda al entender acreditado, por un lado, la pluralidad de cargos en algunos conceptos y, por otro, la falta de ejecución de una serie de partidas o su ejecución defectuosa que daría lugar a un importe reclamado e indebido superior, lo que sería suficiente para la desestimación de la demanda, y junto a ello, de modo subsidiario la minoración de lo reconocido en sentencia por el primero de los conceptos antedichos. A dicha pretensión se opone la parte actora refiriendo la insuficiencia de prueba en relación a las partidas que se sostienen mal o no ejecutadas y la imposibilidad de la reducción de la suma reclamada, pedimento subsidiario, pues ello supondría una reconvención no deducida generadora entonces de indefensión a la demandante y además la entiende huérfana de prueba.

SEGUNDO.- Lo primero que ha de señalarse es que nos encontramos ante supuestos diversos de oposición por parte de la sociedad demandada, así la alegación sobre el retraso en la ejecución de la obra, opuesta en su momento de modo tangencial en el P. Monitorio y no confirmado en la contestación a la demanda, difícilmente puede ser abordado ahora, al "recuperarse" en vía de apelación, pues, de hacerse así, se estaría vulnerando la vinculación del objeto de la instancia y del de la apelación que establece nítidamente el Art. 456 LEC/00 , aparte de que, además, se vuelve a introducir de modo indirecto sin pretensión concreta, pues de entenderse un argumento principal habría de ser objeto de especificación, desarrollo y petición expresa, vía reconvención lo que no sucedió en su momento.

TERCERO.- Pero junto a la argumentación anterior, que ha de entenderse de apoyo o sostén de la falta de credibilidad de la parte demandante, se desarrollan los argumentos expresos relacionados en el fundamento primero de esta resolución, alegaciones que no pueden compartirse ni el criterio de la actora apelada de que para su reconocimiento haya de precisar de una efectiva reconvención. Y ello es así toda vez que nos encontramos en sede de la excepción de contrato incumplido en parte o defectuosamente cumplido "exceptio non rite adimpleti contractus" oponible a quien pretende el abono de lo contratado cuando no se ha cumplido en parte o lo realizado adolece de algún defecto en su ejecución, excepción que, como la de duplicidades de pago, también opuesta, puede ser alegada y es abordable en la resolución sin necesidad de articularse vía reconvención ( STS 20-V-98 ). En todo caso, reconocido o acreditado su contenido lo que conlleva de modo efectivo, mas que una paralización de la reclamación conforme al Art. 1124 CC, es una reducción del precio o compensación del precio reclamado, en lo que respecto a aquélla se acredite, a modo de compensación o saldo liquidatorio (STS 7-III-00; 10-V-89 ...) en razón de lo prevenido en los Arts. 1101 y ss y CC del C. Civil. Lo cierto es que tal situación esta contemplada en la LEC/2000en tanto en cuanto el actor podía haber hecho uso de la posibilidad legal que le ofrece en estos casos el Art. 408 de la LEC/00 , al regular el tratamiento procesal de la compensación, que es lo que realmente encierra dicha argumentación opositora, pues tal precepto dice claramente "..., dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención,..." lo que no hizo, ni intentó siquiera, aunque sí hizo uso de la vía del Art. 426.1 LEC/00 realizando en la Audiencia Previa celebrada escuetas o limitadas alegaciones complementarias, mas allá de la simple ratificación de los extremos de su demanda en aquél trámite, junto con otras alegaciones mas concretas de impugnación o inviabilidad de parte de los argumentos de la contestación en relación al anterior P. Monitorio (nº 290/03) que ahora no se replantean o suscitan en esta apelación.

CUARTO.- Comenzado por la impugnación de la resolución dirigida a su revocación y al reconocimiento de la inejecución de una serie de partidas presupuestarias en base a la declaración del técnico de la obra y aparejador Sr. Bernardo, entendiendo incorrecta la resolución en cuanto rechaza tal argumento, ha de reseñarse que no puede compartirse el argumento del recurrente, entendiéndose correcta la conclusión de la resolución de la instancia en tanto en cuanto los contenidos de la documental actora, certificaciones de obra y facturas, suscritas aquéllas por el técnico referido, difícilmente pueden entenderse ahora desvirtuadas por sus actuales manifestaciones de inejecución. Al margen de entrar a considerar siquiera su mayor o menor credibilidad, se sigue por la Juzgadora un criterio correcto y coherente en su interpretación de la prueba, lo que desvirtúa por si mismo la impugnación en este punto, a lo que se une, además, la vinculación de dicho profesional a la propiedad demandada y la ausencia de otros elementos probatorios objetivos que apoyen la conclusión de la recurrente, no pudiendo sostenerse ello en el reconocimiento de que efectivamente algunas partidas no se han ejecutado, pues se afirma también que no se han cobrado, ya que, estando facturados los trabajos, en base a las certificaciones de obra firmadas por el técnico, debía aportarse prueba por la propiedad de su razón de oposición conforme al "onus probandi" del Art. 217 LEC/00 . Sin embargo, no se produce tal acreditación, pues la demandada no llega a concretar y sostener tal prueba en la Audiencia Previa, con lo que ni ha concretado deficiencia de ejecución alguna ahora ponderable, ni ha probado de modo total y atendible los conceptos de inejecución que reseñó en su momento en el Hecho 4º de su contestación.

QUINTO.- Pero aclarado lo anterior y debiendo desecharse la alegación principal en cuanto a la inejecución de obra y defectuosa ejecución de la misma, que debe rechazarse por la ausencia de una prueba precisa al efecto, ha de entrarse ahora a ponderar la virtualidad de la alegación subsidiaria relativa al efectivo pago, en tanto en cuanto se entiende concurren duplicidades de facturación y petición de cobro de dos conceptos (mostrador y armario del sistema eléctrico). A este respecto no cabe sino el acoger la impugnación deducida pues documentada y localizada dicha multiplicidad de cobro en las facturas reclamadas, que resulta a su vez reconocida por el representante legal de la actora, no puede sino desestimarse la demanda en estos conceptos y sumas resultantes (2.290,51 € y 934,51 €) tal y como se recoge en la contestación y en la apelación. No supone tal argumento una alegación de inejecución o defectuosa realización de la obra sino de pago y duplicidad (multiplicidad incluso) de conceptos facturados, lo que por sí mismo ya desvirtúa la oposición de la actora, entendiéndola una reconvención, sobre la que, además, ya se resolvió en el Fundamento Tercero. En todo caso resulta contundentemente acreditado mediante el referido reconocimiento por el representante de la actora, sin desvirtuarse todo ello por la actuación, aquí sí acreditada errónea, del técnico Don. Bernardo al suscribir las certificaciones, no cabiendo tampoco el dejarlas para un procedimiento ulterior ( Art. 405 LEC/00 ).

SEXTO.- Se desprende de todo lo anterior la estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de la demandada debiendo reducirse el montante de la condena inicial 8908,62 € en las duplicidades de cobros reconocidas 3225,02 €, confirmándola en lo demás, y sin hacerse por ello expresa imposición de las costas ( Art. 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogiendo parcialmente el Rec. de Apelación deducido por la representación del Circulo Artístico Deportivo Gato Negro C.A.D., contra la sentencia de fecha 13-V-05, objeto de Aclaración en el Auto de fecha 23 de junio de 2005, recaídas en autos de P. Ordinario nº 182/04 seguido ante el J. de 1ª Inst. nº 2 de los de Villagarcía de Arousa , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de reducir el importe de la condena a la suma de 5683,60 €, confirmándola en lo demás. Todo ello sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.