Sentencia Civil Nº 156/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 97/2007 de 23 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00156/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2007

En OVIEDO, a veintitrés de Abril de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 156/07

En el Rollo de apelación núm. 97/07, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 325/05 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Castropol, siendo apelantes DON Germán Y DOÑA Cecilia , demandados en la primera instancia, representados por el Procurador doña ANA Mª GIL-CARCEDO MORALES y asistidos por el Letrado don MANUEL GARCIA PASARON; y como partes apeladas DON Armando Y DOÑA Irene , demandantes en la primera instancia, representados por el Procurador doña PALOMA PEREZ VARES asistidos por el Letrado doña CONSUELO LOPEZ-RICO VALLE; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Castropol dictó sentencia en fecha 6 de Noviembre de 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gutiérrez Alvarez, en nombre y representación de Armando y Irene , DEBO DECLARAR Y DECLARO, sin expresa condena en costas:

a) como válidos y eficaces frente a terceros los documentos públicos aportados con los números 1 y 2 con la demanda

b) que los actores detentan los derechos de pastos adquiridos por sus causantes en virtud del título de 26 de junio de 1950, por herencia de sus difuntos causantes a quienes han sucedido en aquellos

c) que, por tanto, el derecho derivado del título de los actores es preferente y excluyente sobre cualquier otro derecho de los demandados sobre el disfrute de los pastos de la cuarta parte de la mitad de los montes de Busdemouros."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17-4- 07.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda declarando que los actores eran titulares de los derechos de pastos descritos en las escrituras públicas aportadas con la demanda por haberlos adquirido de quienes en ellos figuran como dueños de dichos derechos, y que aquel derecho era preferente y excluyente de cualquier otro que pudieran ostentar los demandados sobre ese mismo aprovechamiento; frente a ella se alza el recurso de los demandados denunciado nuevamente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamados al pleito los demás copropietarios del monte, a la que añade que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado acerca de la naturaleza del derecho invocado de adverso, ni sobre la prescripción del mismo, cuanto más que incide en error en la valoración de la prueba pues, por un lado, el título sería nulo por falta de poder suficiente en el otorgante, y, por otro, el derecho que invocan los actores debió ser calificado como personalísimo y por tanto extinguirse a la muerte de sus primitivos titulares

SEGUNDO.- En lo que concierne a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario es bien sabido que se trata de una figura de creación jurisprudencial "que tiende a evitar, de una parte, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesario" (sentencia del T.S. de 18 de mayo de 2.006 entre las más recientes); pues bien, anticiparemos que los términos de las escrituras aportadas con la demanda configuran inequívocamente una servidumbre de pastos pues el dueño del predio solo cede ese aprovechamiento conservando los restantes y, por supuesto, la propiedad del terreno; por consiguiente la servidumbre solo afecta a la cuota del copropietario que la constituyó, o a sus causahabientes, de modo que era innecesario llamar a juicio a los restantes pues la resolución que se dicte en nada habrá de alterar su derecho.

TERCERO.- Se insiste también en que la demandada carece de legitimación pasiva por cuanto su titularidad dominical no entra en contradicción con el derecho de aprovechamiento que se invoca de adverso, obviando que la demanda no ejercita una acción declarativa de dominio sino la confesoria de servidumbre de pastos y que esta debe ejercitarse contra aquel que, siendo dueño del predio sirviente, pretende desconocerla.

Es cierto que la documentación aportada con la demanda no permite dilucidar quien sea el dueño del predio sirviente, pero ese extremo y la consiguiente legitimación pasiva de doña. Cecilia resulta de la documentación que esta última aporta a los autos.

En efecto, por escritura otorgada el 28 de marzo de 1.886 el mentado don Pedro había constituido servidumbre de pastos sobre una cuarta parte indivisa de la mitad de los términos incultos de Busdemouros a favor de don Manuel , del que a su vez traen causa los actores; a su vez el 12 de junio de 1.906 su viuda e hijos, a la sazón Dña. Pilar y don Humberto y don Alejandro , otorgaron la escritura pública obrante al folio 285 de los autos por la que vendieron a don Luis Antonio los derechos que una y otros respectivamente tenían en la sociedad de gananciales y herencia de don Pedro, que, entre otros, comprendía el terreno litigioso.

Los vendedores se reservaron en ese instrumento un derecho de retracto que luego transmitieron a don Carlos Francisco y en base al cual este último acabó transigiendo con don Luis Antonio , pues así resulta del testimonio del acta de conciliación celebrado el 8 de marzo de 1957 ante el Juzgado de Paz de Vegadeo y obra al folio 293, por lo que es llano que cuando don Carlos Francisco adquirió esos terrenos los mismos ya estaban gravados con la servidumbre que nos ocupa; de todo ello sigue que, siendo la apelante causahabiente del mentado don Carlos Francisco , procede repeler la excepción de falta de legitimación pasiva reiterada por aquella y podemos continuar con los restantes motivos del recurso.

CUARTO.- La apelante añade que la sentencia incurre en incongruencia omisiva por no haber precisado la naturaleza del derecho ejercitado por los actores, sin que se advierta la relevancia que se atribuye a este extremo desde el momento que la sentencia se limita a proclamar la subsistencia de dicho derecho y condena a los demandados a respetarlo en sus mismos términos; en todo caso es evidente que desde el momento en que el transmitente conservó la propiedad del terreno y todos los demás aprovechamientos del mismo, podemos descartar que hubiera constituido una comunidad de pastos, por lo que el cierre de la finca, que también se menciona, ni afecta ni perjudica a la servidumbre pues así resulta del artículo 602 del Cc .; a mayor abundamiento consta a este último respecto que lo ejecutado fue una barrera que separa la finca en proindiviso de otra perteneciente al Patrimonio Forestal del Estado y no un cierre que aislara una parte de la finca en relación al total originario, por lo que ni siquiera cabe plantearse si una parte de la finca había quedado libre de la comunidad, cuanto más de la servidumbre de que venimos tratando pues, como acabamos de decir, el art. 602 del Cc . prevé expresamente que subsistan las servidumbres que sobre la misma estuvieran establecidas.

QUINTO.- En este mismo orden de cosas se dice que la sentencia tampoco se pronuncia sobre la prescripción de aquel derecho cuando en realidad la descarta expresamente; en realidad lo que se quiere denunciar a este respecto es el error en la valoración de la prueba testifical practicada a este respecto, pero tampoco este aserto puede ser aceptado por el tribunal porque, la prescripción solo podría computarse desde el momento en que el dueño del predio sirviente hubiera realizado un acto obstativo al ejercicio de aquel derecho, sin que pueda equipararse a este la mera tolerancia en el aprovechamiento de esos pastos en tanto el titular de la servidumbre no tuviera necesidad de ellos; es evidente que como tal acto obstativo solo tenemos la reciente controversia suscitada entre las partes con motivo de la aportación de esos derechos para obtener las subvenciones correspondientes del Estado y , como quiera que en ningún caso habrían transcurrido los plazos de prescripción, procede repeler también este último motivo del recurso obviando cualquier pronunciamiento acerca de la extensión matemática del derecho litigioso pues tampoco la sentencia de instancia dice que este alcance un porcentaje distinto del que se menciona en la escritura de 26 de junio de 1.950.

SEXTO.- Finalmente insisten los apelantes en el argumento de la nulidad de la escritura de 26 de junio de 1.950 que sirve de título a los demandantes por insuficiencia de poder de quien actuó en representación del vendedor, olvidando que, en el mejor de los casos, ese sería motivo de anulabilidad del contrato y que solo la nulidad absoluta podría ser denunciada por vía de excepción, mientras que aquella tendría que haber sido planteada por vía de reconvención (sentencias del T.S. de 15 de febrero de 1.980, 25 de mayo de 1.987, 6 de octubre de 1.988, 7 de junio de 1.990, 22 de diciembre de 1.992 y 11 de mayo de 1.998 , entre otras); a mayor abundamiento, prescindiendo de ese óbice procesal, es evidente que la insuficiencia de poder solo podría haber sido esgrimida por el vendedor, pero no por un tercero como son los apelantes, y por último diremos que basta remitirse al artículo 334.10 del Cc . para comprobar que el concepto de bienes tampoco es tan estrecho que no contemple los derechos reales constituidos sobre los inmuebles por lo que se desestima este último motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por DÑA. Cecilia y D. Germán contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Castropol en los autos de que este rollo dimana debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia imponiendo a los apelantes las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/