Sentencia Civil Nº 156/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 713/2005 de 07 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00156/2007

Rollo de apelación civil núm. 713/05

Jdo. 1ª Inst. Nº 4 Santiago

Autos de juicio ordinario núm. 511/03

S E N T E N C I A

NÚM. 156/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Sexta

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA - PRESIDENTE

D. JOSE GOMEZ REY

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En Santiago de Compostela, a siete de Mayo de dos mil siete.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña con sede en esta Ciudad, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan, los presentes autos de juicio ordinario número 511/03, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santiago de Compostela, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; de la una, como demandante-reconvenido, ahora apelante, la entidad "INSTALACION SUMINISTRO Y ASESORAMIENTO-ISA, S.L.", representada en autos por el Procurador D. DOMINGO NUÑEZ BLANCO; y, de la otra, como demandada-reconviniente, ahora apelada, la entidad "OBRATEC-MOURIÑO, S.L.", representada en autos por el Procurador D. JOSE PEREZ RAMOS. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santiago de Compostela, cuya parte dispositiva dice como sigue:

"- FALLO: Que con desestimación de la demanda planteada por la representación procesal de la mercantil ISA S.L. debo absolver a OBRATEC MOURIÑO de las pretensiones deducidas de adverso, con imposición de costas procesales a la parte actora.

Asimismo, con estimación parcial de la demanda reconvencional, debo condenar a ISA S.L. al pago a OBRATEC de la cantidad de 10.421,40 euros, con los intereses procesales desde la presente resolución y declarando que cada parte pague sus costas, siendo las comunes por mitad respecto a la pretensión reconvencional".

SEGUNDO: Que notificada dicha resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de la demandada-reconviniente presentó escrito de oposición a dicho recurso. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 713/05, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 23 de febrero de 2007.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de primera instancia desestima la pretensión ejercitada por la recurrente dirigida a que la demandada, a quien subcontrató la realización de los trabajos de albañilería y similares de las obras que la Comunidad de Propietarios del edificio de la URBANIZACIÓN000 , Bloque NUM000 , de Caveiro (Porto do Son), sea condenada a abonarle el coste de las obras que hubo de realizar para reparar los daños producidos por las goteras y filtraciones en los paramentos verticales y horizontales de las distintas viviendas cubiertas por terrazas, así como para corregir la causa que las habían originado, llevando a cabo la ejecución de una nueva impermeabilización y la ejecución de un nuevo solado de gres.

Por otra parte estima parcialmente la demanda reconvencional condenando a la recurrente a abonar a la demandada la cantidad de 10.421,40 euros, como diferencia entre lo presupuestado y lo reconocido como pagado y otros 403 euros por material que se reconoce y acepta como aportado.

SEGUNDO: Entre las alegaciones que se formulan en el recurso se hace referencia a que la suspensión acordada por el juez de primera instancia después de iniciado el juicio, citando de nuevo a las partes para su continuación en la última hora de la misma mañana, supondría una vulneración del principio de unidad de acto que podría suponer la nulidad de lo actuado.

El artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que en la alegación de la infracción de normas y garantías procesales en la primera instancia se cite la norma supuestamente infringida, se justifique la indefensión sufrida y, por último, se acredite que se denunció oportunamente la infracción, caso de haber tenido ocasión procesal para ello.

En este caso con el visionado de la grabación del acto del juicio ha podido constatarse que cuando el juez de primera instancia plantea la suspensión del juicio para que no demorar más la celebración de otras vistas que estaban señaladas, ninguna de las partes formula objeción alguna al respecto. Y nada se señala de porqué dicha suspensión le habría causado indefensión a la actora, ni en que medida que se hubiera practicado previamente el interrogatorio de los representantes legales de la actora y de la demandada y la declaración del Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio en donde se realizaron las obras, pudo haber influido en la valoración de la prueba.

TERCERO: La cuestión principal que se suscita en el presente procedimiento es la relativa a si es o no imputable a la demandada los defectos o daños en la impermeabilización de las terrazas que originaron que la actora hubiera de asumir ante la Comunidad de Propietarios la realización de las obras cuyo coste es objeto de reclamación.

La demanda se fundamenta en que la demandada en la realización de los trabajos habría incurrido en graves negligencias, explicando que sobre las superficies perfectamente impermeabilizadas había implantado los pavimentos con la utilización de máquinas cortadoras para adaptar las baldosas al espacio que se pretendía cubrir con ellas, y, que en vez de llevar a tales labores en un lugar apartado anexo, había trabajado sobre el material impermeabilizante, imputándole que las goteras y filtraciones se habían producido debido a los cortes de dicho impermeabilizante causados por la máquinas cortadoras. Que se hubiera realizado de ese modo se niega expresamente por la demandada, manifestando su representante legal que las piezas se cortaban en la entrada de los pisos, en las escaleras. Al contestar a la demanda se aduce que las filtraciones de agua y daños que denuncia la actora, serían en todo caso motivadas bien por la inidoneidad del aislamiento colocado inicialmente, bien por una defectuosa colocación del mismo.

Ninguna constancia existe de que se hubieran producido tales cortes en el material impermeabilizante, cuando, en su momento, al levantarse de nuevo el pavimento, bien pudiera haberse constituido una prueba al respecto. Ninguna fotografía ni acta notarial se aporta sobre el estado del mismo. Ni siquiera consta que se hubiera requerido a la demandada para que acudiera a visualizar el estado en que pudiera encontrarse la capa impermeabilizante. En el informe pericial que se acompaña a la demanda nada se dice de que la perito hubiera constatado in situ la existencia de tales daños, limitándose a recoger que, según manifestaciones de algunos propietarios, las máquinas cortadoras se habrían utilizado directamente sobre la impermeabilización. La perito, Dña. Yolanda , explica que, si se realizaron las pruebas de estanqueidad y no hubo filtraciones de agua, la única causa posible de que fallara la impermeabilización sería porque se habría punzado de algún modo la lámina impermeabilizante, pero, cuando después se le pregunta sobre la posibilidad de que el material se hubiera degradado por efecto de la dilatación, la explicación que da es que en el espesor que marca el fabricante es muy elástico, desconociendo si el espesor con el que se habría aplicado era o no el necesario. El informe sobre pruebas de estanqueidad que se aporta se refiere a la fachada del edificio, y, si bien es cierto que el representante legal de Euroconsult, el Sr. Gerardo manifiesta que también se realizaron en las terrazas, cuando se le pregunta sobre problemas para llenarlas hasta una altura suficiente, aclara que se llenaron de agua hasta la altura en que se pudo, y en otras las pruebas se hicieron colocando aspersores.

Al respecto resulta claramente insuficiente lo manifestado por el Sr. Octavio , Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio, de que habría visto cortar plaquetas en la terraza, que incluso señala que no estaba la plaqueta justo encima de la goma, sino que había una pieza encima; habiendo manifestado uno de los empleados de la actora que trabajó en la obra, el Sr. Jose Antonio , que las plaquetas se cortaban fuera de la terraza, y encima de unos caballetes.

En la propia demanda se dice que en el importe de 23.060,83 euros (sin IVA) por el que se finalmente la demandante convino con la demandada la realización de las obras subcontratadas, reduciéndose en 601,01 euros el importe presupuestado con fecha 30 de mayo de 2002, se comprendían, en definitiva, la mano de obra de la impermeabilización de las fachadas de hormigón armado existente y las de demolición de solado existente en terrazas, de la base de mortero, recrecido de mortero y acabado final de baldosas de gres, trabajos sobre jardineras, pero nada se dice de que comprendieran la impermeabilización de las terrazas. Y, más adelante expresamente se admite que los trabajos de impermeabilización de las terrazas habrían sido llevados a cabo por la propia actora, al señalar que tras el correcto impermeabilizado de las terrazas litigiosas, ejecutado por ella se habrían efectuado las pruebas de estanqueidad de costumbre. También en el informe pericial que se aporta se dice expresamente que las obras de impermeabilización fueron realizadas por la actora. Y, ésta, según se dice al comienzo de la demanda, se dedica profesionalmente a la realización de trabajos de construcción, especialmente a impermeabilización de inmuebles. La demandada incluso explica que la reducción de 601.01 euros se había acordado precisamente por asumir la actora la colocación del material impermeabilizante. Otra cosa es que la aplicación del aislante térmico sí se hubiera realizado por la demandada, concepto éste que es el que se incluye en la factura que se aporta como documento número 31, abonada por la actora. No puede por tanto crear confusión que ahora se haga referencia en el recurso a la aplicación del producto impermeabilizante por parte del personal que trabajaba por cuenta y cargo de la demandada, y, de un modo confuso, se haga referencia al material aislante como setigón, cuando ha quedado claro desde un principio que setigón es el material impermeabilizante empleado y otra cosa distinta es el aislante térmico.

No es objeto de discusión tampoco que los materiales corrieron de cuenta y cargo de la propia actora, habiendo manifestado el representante legal de la actora que ésta era quien determinaba que materiales se empleaban en la obra. Nada se ha demostrado tampoco de que los defectos de la impermeabilización se hubieran debido a la incorrección de los trabajos de albañilería realizados. Y, habiendo admitido el mismo representante legal de la actora que, tanto él, como el Sr. Arturo , eran los encargados de la obra y de la ejecución de los trabajos, y que visitaban con frecuencia las obras, ninguna constancia existe de requerimiento alguno dirigido a la demandada sobre el modo de realizar la obra.

CUARTO: En la sentencia de primera instancia para el cálculo de la cantidad debida por la actora a la reconoviniente se parte de la suma de 26.750,56 euros como presupuestada (20.060,83 euros más el 16% de IVA). De ella se deduce la cantidad de 16.732,16 euros (IVA incluido), que suman los abonos de 4.880,21 (factura nº 22 de fecha 30 de abril de 2002, obrante al folio 28) 11.851,95 euros (factura nº 24, de 31 de mayo de 2002, obstante al folio 31) reconocidos por la propia reconviniente, así como la cantidad de 403 euros (347,08 más el 16% de IVA) en concepto de material aportado en obras realizadas a mayores. No se tienen en cuentan los abonos que la actora pretende deducir por importes de 2.328,57 euros y 4.601,10 euros (folio 71), derivados, según se dice en la demanda, de las horas de oficial y peón que prestaron sus servicios cedidos a la demandada con el fin de agilizar las obras.

En la contestación a la demanda se reconoce que es cierto el abono de 2.701,14 euros (IVA incluido), negándose que se hubieran realizado más trabajos por personal de la actora a solicitud de la demandada que los que se consignan en ese abono, que, se dice, ya habría sido descontado de otros pagos que en su día se adeudaban a la demandada. Sin embargo no se demuestra que esa cantidad (factura nº 35, de 31 de agosto de 2002) se le hubiera llegado a abonar descontándosela de otros pagos, pues lo único que se aportó es otra factura, de fecha 9 de junio de 2003, en el que el concepto es el abono de varias facturas, entre ellas la nº 35/02, pero no se justifica el pago de tal cantidad, o su compensación con el importe de una factura que hubiera tenido que la actora. En cambio, sí consta que del pago de la segunda de las facturas emitidas por la demandada (de fecha 31 de mayo de 2002) se dedujo la suma de 488,71 euros en compensación y pago de una factura (nº 22057, de 26 de abril de 2002) por suministro de materiales que la demandada empleó en otra obra.

Nada se demuestra de que la restante cantidad que pretende deducirse en concepto de mano de obra cedida a la demandada (4.601,10 euros) se corresponda con trabajos que habría de haber realizado ésta última. De hecho en varios de los partes de trabajo que se aportan, como material empleado se hace referencia a "setigón" (impermeabilizante).

De ahí que, ha de estimarse el recurso únicamente en el sentido de reducir la cantidad que la actora ha de abonar a la demandada en 2.701,14 euros.

QUINTO: Dicha cantidad devengará los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de esta sentencia puesto que en la misma se reduce significativamente la cantidad a que se condena a la actora respecto a la reconocida en primera instancia.

SEXTO: Dado que la demanda resulta íntegramente desestimada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de confirmarse la imposición de costas que en la sentencia de primera instancia se efectúa a la demandante. Y siendo parcial la estimación de la pretensión reconvencional por no atenderse a la totalidad de la cantidad que se solicita, en atención a lo dispuesto en el artículo 394.2º de la misma Ley Procesal , ha de mantenerse que no se efectúe imposición de las costas que hubieran podido devengarse a consecuencia de la reconvención, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Dados los términos de la presente resolución no cabe tampoco efectuar imposición de las costas devengadas en esta alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando en el sentido expuesto del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante INSTALACION SUMINISTRO Y ASESORAMIENTO - ISA S.L. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santiago de Compostela de 23 de mayo de 2005 , debemos revocarla y la revocamos en el único sentido de reducir a 7.720,26 euros la cantidad que la demandante ha de abonar a la reconviniente OBRATEC, cantidad que devengará los intereses procesales desde la fecha de la presente resolución; manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida. No ha lugar a efectuar imposición en relación a las costas devengadas en esta alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.