Sentencia Civil Nº 156/2007, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 72/2006 de 23 de Abril de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

MERKATARITZA-ARLOKO 1zk BILBOKO EPAITEGIA

BILBAO (BIZKAIA)

C/ BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

TELÉFONO: 94-4016687

FAX: 94-4016981

48001 BILBAO

Número de Identificación General: 48.04.02-05/039083

Procedimiento: JUICIO ORDINARIO 822/2005 y 72/2006

S E N T E N C I A nº 156/2007

En Bilbao (Bizkaia), a veintitrés de abril de dos mil siete

El Sr. D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario nº 822/2005, instados por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA, en nombre y representación de D. Juan Antonio , mayor de edad, domiciliado en Bilbao (Bizkaia), asistido del letrado D. JOSE JAVIER EZKERRA URIARTE, frente a AEROTEAM S.L., domiciliada en SONDIKA (BIZKAIA), representado por el Procurador de los Tribunales Dª JOSE ARZUA AZURMENDI, asistido del letrado D. VICENTE RONCEOS VILLAR, al que se acumularon los autos de juicio ordinario 72/2006, seguidos por el mismo demandante contra idéntica demandada, sobre impugnación de acuerdos adoptados por el Consejo de Administración y Junta General, y los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA, en nombre y representación de D. Juan Antonio , interpuso demanda de juicio ordinario frente a AEROTEAM S.L., registrada con el número 822/2005, en reclamación de que se declarara nula la reunión y los acuerdos del Consejo de Administración adoptados el dieciséis de noviembre de dos mil cinco, por haberse dispuesto impidiendo la presencia del letrado del actor en el que había delegado el demandante, secretario del Consejo de Administración, por no respetarse el derecho de información sobre la marcha social y no haberse constituido correctamente el consejo al no contar con la mitad más uno de sus miembros.

SEGUNDO.- La demanda es admitida, tras el trámite de subsanación de ciertas omisiones, por auto de catorce de febrero de dos mil seis, en el que se acordaba emplazar al demandado para que por veinte días contestase a la demanda.

TERCERO.- Transcurrido dicho plazo el demandado compareció y se opuso, alegando que no existía ninguno de los defectos denunciados por la demandante, que no se había vulnerado el derecho de información del actor porque se le facilitó cuanta información disponía la sociedad, que el consejo se constituyó validamente y que por lo tanto sus acuerdos también lo son, acordándose en providencia de veinticuatro de marzo de dos mil seis admitir la contestación y su personación, y al tiempo, citar a las partes personadas a audiencia previa a celebrar el día quince de mayo de dos mil seis.

CUARTO.- Antes de la audiencia el demandante solicita la acumulación del juicio ordinario 72/2006, seguido a su instancia contra la misma sociedad impugnando los acuerdos de la Junta General de diez de enero de dos mil seis, por haberse convocado por un Consejo de Administración que se califica de nulo en la anterior demanda, vulneración del derecho a información, inválida constitución por falta de quórum, e incorrecta ampliación de capital, dándose traslado de tal solicitud al demandado mediante providencia de siete de abril, accediéndose a la acumulación por auto de cinco de mayo, manteniéndose la celebración de la audiencia en la misma fecha por haber llegado ambos procedimientos al mismo estado procesal.

QUINTO.- Llegado tal día, comparecieron ambas partes y solicitaron la suspensión por acuerdo de ambos litigantes, alzándose mediante providencia de veintiocho de septiembre a petición del actor, en la que se dispone la celebración de audiencia el siguiente día veinticinco de octubre, que se modifica por coincidencia de señalamientos de ambos letrados al siguiente ocho de noviembre, que se modifica al siguiente día veinte por la huelga de los funcionarios de la administración de justicia.

SEXTO.- A la audiencia comparecen ambos litigantes y no siendo posible un acuerdo, se resolvieron las incidencias procesales. Seguidamente se fijaron los hechos debatidos, tras todo lo anterior, se propuso por ambas partes prueba, admitiéndose interrogatorio de parte, testifical y la documental, acompañada en demanda y contestación y la interesada en ese acto, fijándose para la celebración del juicio el siguiente día uno de marzo de dos mil siete, que se retrasa al siguiente diez de abril por la falta de citación de los testigos de las partes.

SÉPTIMO.- El juicio se ha celebrado con la declaración de los litigantes y de los testigos que comparecieron, tras todo cual las partes concluyeron por su orden sobre su valoración y los argumentos de derecho que fundamentan sus pretensiones, declarándose los autos conclusos y vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- AEROTEAM S.L. es una sociedad de la que es partícipe D. Juan Antonio en cantidad de 2.400 participaciones, que suponía el 20 % de su capital social, y al tiempo, secretario de su Consejo de Administración, compuesto también por Presidente y cuatro vocales.

SEGUNDO.- D. Juan Antonio también había sido contratado como trabajador por cuenta ajena por AEROTEAM S.L., siendo comunicado su despido el veintinueve de abril de dos mil cinco, tras lo que entabla juicio sobre su improcedencia que es declarada en sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao el diecisiete de julio de dos mil cinco , desestimándose el recurso de suplicación interpuesto por la sociedad ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia en sentencia de siete de marzo de dos mil seis .

TERCERO.- Con ese ambiente entre los socios el dieciséis de noviembre de dos mil cinco fue convocado Consejo de Administración para las 16 horas. Esa mañana acude a la sede social D. Juan Antonio , pretendiendo delegar su representación en el letrado D. JOSE JAVIER EZKERRA URIARTE, lo que no fue admitido por el presidente del Consejo, D. Alejandro .

CUARTO.- En la tarde del dieciséis de noviembre de dos mil cinco, a la hora de comenzar el Consejo de Administración, comparece el entonces secretario del Consejo, D. Juan Antonio , junto a su letrado, que reclama se deje entrar en su lugar al abogado, sin que se le permita.

QUINTO.- Se constituye entonces el Consejo de Administración de AEROTEAM S.L. con la presencia de su presidente, D. Alejandro , y tres vocales, D. Abelardo , D. Juan Manuel y D. Carlos María , que acuerda convocar junta general extraordinaria para proponer ampliación de capital de 500.000 euros, mediante la emisión de nuevas participaciones sociales.

SEXTO.- La Junta General Extraordinaria se convoca para el día doce de diciembre de dos mil cinco, que se aplaza hasta el día diez de enero de dos mil seis, reclamando D. Juan Antonio primero por conducto notarial copia del acta del Consejo, informe de la ampliación y copia íntegra de la modificación estatutaria, y luego mediante burofax de veintidós de diciembre de dos mil cinco, los "extractos de los movimientos bancarios habidos durante el 2.005 de todas las cuentas titularidad de la mercantil" y "justificación documental de los créditos corto y largo plazo existentes contra la mercantil, así como justificación documental de los pagos que se hayan ido realizando a cuenta de los mismos". Estos últimos no se le facilitan como tampoco el texto de la modificación estatutaria.

SEPTIMO.- La junta se celebra el diez de enero de dos mil seis y a ella asiste, representado por su letrado, D. Juan Antonio , acordándose la ampliación de capital en 50.000 euros y otros 450.000 euros, con cargo a nuevas participaciones de 1 euro cada una, y la consiguiente modificación del art. 5 de los estatutos, que determina el importe del capital social con el voto en contra de la representación del Sr. Juan Antonio .

OCTAVO.- En ulterior junta de siete de abril de dos mil seis se deja sin efecto el acuerdo de ampliación de 450.000 euros, se acuerda ampliar capital en 250.000 euros y modificar el art. 5 de los Estatutos, fijando el capital social en 312.000 euros, cesando al consejero D. Carlos Jesús .

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos probados

El art. 217 de la ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC) dispone las reglas sobre la carga de la prueba. A la conclusión de hechos probados se ha llegado, conforme al art. 209.3 y 218 de la LEC , tras analizar conjuntamente el resultado de la prueba practicada.

El primer hecho probado ha sido admitido por la sociedad demandada y se corrobora con el conjunto de documentos presentados con las demandas y contestaciones, que evidencian la participación social y su importe (doc. nº 1 de la demanda, folios 14 y ss), y la condición de secretario del Consejo de Administración y el resto de su composición, es decir, un Presidente y cuatro vocales (inscripción 1ª doc. nº 1 demanda, folio 21).

El segundo hecho probado se aprecia de la admisión de las partes sobre la relación laboral constituida, de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 que se acompaña como doc. nº 3 de la demanda, folios 24 y ss, y de la sentencia de la Sala de lo Social que obra en folios 300 y ss de los autos.

El tercer hecho probado se deriva del reconocimiento de todas las partes de que ese día estaba convocado el Consejo de Administración, del hecho de que el actor sostenga que acudió esa mañana a la sede social asistido de su letrado, pretendiendo otorgarle representación, algo que admite el presidente del Consejo en su declaración en juicio y que corrobora el doc. nº 6 de la demanda (folio 34), el informe de la ertzaintza que obra en folios 396 y 397 de los autos, y el testimonio de los vocales integrantes del Consejo. Cierto es que D. Carlos María asegura que el actor no acudió al Consejo de Administración. Sin embargo en el doc. nº 6 de la demanda (folio 34), presentado por el demandante y admitido por la sociedad, se dice justo lo contrario, es decir, que acude a la sede social el día dieciséis de noviembre, que lo hace a las dieciséis horas, y que no entra en el Consejo porque no se permite que lo haga, en su lugar, el letrado que le acompaña.

El cuarto hecho probado se constata de los documentos presentados por el mismo demandante. Este aporta como doc. nº 6 (folio 34) un acta manuscrita en la que consta que el actor pretende que acuda al Consejo su letrado y no se le permite. En dicho documento se señala el día y la hora, dieciséis de noviembre de dos mil cinco a las dieciséis horas. Es un documento aportado por el demandante y reconocido por la sociedad demandada, que por lo tanto, tiene pleno valor probatorio.

El quinto hecho probado se acredita con la declaración del presidente del Consejo de Administración y los tres vocales que acudieron al Consejo, que en juicio afirman su presencia en el mismo. También consta así del acta del Consejo, en la que se recoge su presencia, luego complementada para hacer constar también la presencia de D. Carlos María (doc. nº 1 de la contestación, folios 63 y ss, y también folios 414 y ss), que corrobora en juicio su presencia en tal consejo y reconoció, ante el juzgado de instrucción, que su firma obra en tal documento complementario (folio 343).

El sexto hecho probado lo evidencia el reconocimiento de ambas partes de que se convoca inicialmente para diciembre y se desconvoca y vuelve a convocar para el siguiente diez de enero de dos mil seis. Así lo corrobora el doc. nº 5 de la demanda que impugna los acuerdos de la junta (folio 122). El requerimiento consta tanto por el acta notarial aportada como doc. nº 4 de la segunda demanda, folios 116 y ss, como por burofax de veintidós de diciembre de dos mil cinco (doc. nº 6 de la segunda demanda, folios 123 y ss).

El séptimo hecho probado es reconocido por los litigantes y lo constata el acta de la Junta General que se presenta como doc. nº 16 de la segunda demanda, folios 190 y ss.

El octavo hecho probado se aprecia del acta de la junta de siete de abril de dos mil seis, presentada en la audiencia previa y que obra en folios 322 y ss., cuyo acuerdo primero deja sin efecto el tramo de ampliación de 450.000 euros (folio 326), ampliando capital en 250.000 euros el segundo (reverso folio (folio 326) con la consiguiente modificación de estatutos en el acuerdo sexto (folio 328), cesándose también al consejero Sr. Carlos Jesús en el punto tercero (folio 327).

El resto se deduce de la demás prueba practicada, valorada conjunta y críticamente.

SEGUNDO.- Sobre el rechazo de la delegación

El socio demandante, que era en el momento en que se convoca el Consejo de Administración de dieciséis de noviembre de dos mil cinco secretario del mismo, aunque ya había sido despedido como trabajador de AEROTEAM S.L. y litigaba contra la sociedad, aduce que la negativa a aceptar la delegación a su letrado de la presencia en el Consejo vulnera el art. 30 de los Estatutos y afecta de nulidad la reunión del órgano social, lo que justificaría la estimación de su pretensión de que se declarara la nulidad del mismo y sus acuerdos.

Ciertamente el art. 30 de los Estatutos sociales señala en su párrafo sexto que "El Consejo quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mitad más uno de sus miembros. En caso de número impar de Consejeros, la mitad se determinará por defecto. La representación se conferirá mediante carta dirigida al presidente" (doc. nº 1 de la demanda, folio 18 de los autos). Es decir, los estatutos permiten la delegación y establecen el modo en que puede verificarse. Pero no indican a quien pueda concederse.

Es preciso por lo tanto integrar esa previsión estatutaria con el marco normativo que la regula. Nada disponen los arts. 57 y ss de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL). Sí prevé la presencia por representación de un integrante del Consejo de Administración el art. 139 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA).

Además el art. 97.1.4º del Reglamento del Registro Mercantil (RRM ), al explicar el contenido que debe tener el acta del Consejo de Administración, exige que se haga constar "el nombre de los miembros concurrentes, con indicación de los que asisten personalmente y de quienes lo hacen representados por otro miembro".

Esta última previsión es coherente con la propia esencia del Consejo como órgano de administración social. La facultad de representación por otro, incluso no socio, que asiste a todo socio conforme al art. 49.2 LSRL , tiene su fundamento en el ejercicio de los derechos políticos que acompañan a la representación económica de su participación en la sociedad. Son derechos transmisibles, con las restricciones que se impongan estatutariamente, y delegables, puesto que por su naturaleza son susceptibles de ejercicio por un tercero, siguiendo las indicaciones que se hagan y sometiéndose a los límites del poder que se otorgue.

No es posible hacer parangón, sin embargo, con los integrantes del Consejo de Administración. Estos ni siquiera tienen que ser socios (art. 58.2 LSRL ), pues no ejercitan unos derechos que trae consigo su participación social, sino una función representativa que nada tiene que ver con los derechos políticos que cualquier accionista ostenta. El órgano de administración es un órgano que cuida de la gestión diaria de la sociedad, directamente o a través de los delegados que estime pertinentes, ocupándose de fijar las líneas de quehacer social, de adoptar las decisiones que le competen en función de las indicaciones y delegaciones de la Junta General y, en definitiva, de la dirección cotidiana de la sociedad.

El estatuto jurídico de los integrantes del Consejo de Administración es diferente al de los socios, porque están sometidos a ciertos deberes legales que alcanzan a estos últimos (SAP Madrid, Secc. 28, de 9 de marzo de 2006, JUR 2006264370 ). Su régimen de responsabilidad, conforme al art. 69 LSRL , y las exigencias legales de diligencia (art. 61.1 ), secreto (61.2), prohibición de competencia (art. 65 ) y demás que se derivan de la LSA, como el deber de fidelidad (art. 127 bis LSA) o lealtad (art. 127 ter LSA ), no puede ser endosado a tercero que no sea, también, integrante del órgano colegiado de administración. Es decir, no sólo sería inoperante que un miembro del Consejo delegue en otro que no lo sea, ya tenga la condición, ya carezca de la misma. Sería también contrario a las obligaciones que tienen los consejeros conforme al ordenamiento jurídico.

Esas razones justifican que no quepa la representación de un integrante de órgano de administración colegiado por personas que no tengan, también, la condición de integrantes del mismo. Es posible tal representación por quien ostenta el mismo status que el representado, es decir, un miembro del Consejo de Administración, pero no por un tercero. Además sería contraproducente para cualquier sociedad que el conjunto de decisiones, responsabilidad y obligaciones al que se deben los integrantes de un órgano de administración afectaran a un tercero. La perturbación a la que se sometería el órgano de dirección social sería tremenda, si se admitiera, y no hay razón, jurídica, económica o estratégica, que lo justifique.

En consecuencia la decisión del Presidente del Consejo de Administración, luego refrendada por los demás integrantes del mismo, de impedir que el letrado del Secretario del Consejo acudiera a la reunión del mismo fue perfectamente legítima. No hubo tampoco impedimento para que el demandante acudiera al Consejo, pues su alegada enfermedad no le impidió asistir por la mañana al domicilio social a reclamar cierta información, asistido de su letrado. Nadie impidió al secretario del Consejo de Administración demandante acudir al Consejo, de manera que no siendo posible la delegación a su letrado, carece de justificación la nulidad de la reunión del Consejo de Administración que se pretende.

TERCERO.- La alegada vulneración del derecho a examinar la documentación contable y económica de la empresa

En segundo lugar el demandante sostiene, sin alegar precepto alguno en su defensa, que su derecho como secretario de administración a examinar la documentación contable y económica de la empresa se ha vulnerado. En realidad quien tiene reconocido ese derecho, en los arts. 51 y 86 LSRL , es el socio, no los integrantes del Consejo de Administración.

El demandante podía estar quejoso en cuanto que socio, pero no corresponde ejercitar el derecho de información dentro del órgano de administración, sino en la forma que dispone la norma. Esta lo refiere, esencialmente, a aquellas juntas generales en que se dilucida la gestión social o se pretende la adopción de ciertos acuerdos sobre el capital que, por su trascendencia, tienen un régimen específico para garantizarlo.

Toda la queja que el Secretario del Consejo de Administración plantea carece de fundamento, pues el lugar en que la información se facilita es el propio consejo. Como dice el Tribunal Supremo en STS de 12 de junio de 1997, RJ 19974768 "si los socios son Consejeros, salvo prueba en contrario, no pueden alegar la falta de información al entenderse que tienen conocimiento de los libros de cuentas y documentos de la sociedad", que cita igualmente las STS de 23 junio 1973, RJ 19732582, 7 octubre 1985, RJ 19854625, y 15 octubre 1992, RJ 19927559 . Si el demandante hubiera acudido al consejo, podría haber recabado y examinado cuantos documentos fuera procedente examinar. Si no los había, si eran insuficientes, si tenían que complementarse, debía haberlos reclamado en el propio consejo, al que no acude sin otra explicación que la evidente animosidad que asistía a los socios desde hacía tiempo, que había determinado su decisión de finalizar su relación laboral con la sociedad. No hay prueba en contrario porque su ausencia del órgano de administración le impide acreditar que se le negó en su seno, al margen de comentarios acalorados fuera del órgano de administración.

En todo caso el por entonces Secretario del Consejo de Administración podía haber salvado su eventual responsabilidad votando en contra de las decisiones del resto de los integrantes del órgano de administración. Pero su decisión, ante la negativa a aceptar la inadmisible delegación a su letrado, fue no acudir al mismo.

Dice el demandante que el Presidente del Consejo le manifestó su voluntad de no darle información alguna. Que lo hiciera es probable, porque así parece recogerse en las diligencias policiales (folio 396). Pero parece que después de la retahíla de procedimientos judiciales habidos entre el demandante y la sociedad, de los litigios en la jurisdicción laboral, de querellas criminales (folio 309 y ss) e impugnación de cuantos acuerdos se toman por la sociedad, y de que se haya intentado una convocatoria de junta que rechazó el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao (doc. nº 3 de la segunda contestación, folio 225), que se haga una manifestación semejante justo después de una discusión con el actor y su letrado, es perfectamente comprensible. Lo esencial, al respecto, no es qué se dijo, sino qué se hizo. La documentación que se reclamaba tenía que facilitarse en la reunión del Consejo de Administración, a la que voluntariamente, y sin razón alguna, el demandante decidió no acudir.

Finalmente sólo hay que resaltar que un Secretario del Consejo de Administración que atienda diligentemente las obligaciones de su cargo, entre las que el art. 127.2 LSA destaca la de "informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad", no puede pretender el conocimiento de la marcha de la sociedad unas horas antes de la celebración del Consejo. La dedicación más o menos constante a la sociedad hubiera obviado esa reclamación. En todo caso si por la mañana no se facilitó lo que reclamaba, por la tarde podría haberse hecho, en el propio Consejo, reclamando lo procedente, dejando constancia de su petición y votando en contra en caso de que sus requerimientos no fueran atendidos. No hay razón, en consecuencia, para la impugnación pretendida.

CUARTO.- Sobre la inválida constitución del Consejo

Mantiene el demandante que el Consejo no se constituyó válidamente, porque para considerar que había quórum era precisa la presencia de la mitad más uno de los consejeros, como dispone el art. 30 de los Estatutos Sociales y el art. 139 LSA .

Si el Consejo estaba compuesto de Presidente, Secretario y cuatro vocales, y concurrieron a la reunión el primero de ellos y tres vocales, no hay fundamento para la impugnación. Como se ha dicho al relatar los hechos probados y justificar tal convicción, no es sólo del complemento del acta, sino de la manifestación de esas cuatro personas en juicio de donde se constata que hubo quórum suficiente.

La ausencia del actor y del Sr. Carlos Jesús , que reconoce en juicio que no acudió a tal Consejo, en la errónea creencia de que la venta de sus participaciones sociales suponía el cese en su condición de vocal del Consejo de Administración, no impide la correcta constitución de tal órgano puesto que cuatro de sus seis integrantes estuvieron presentes. No acudió el Sr. Carlos Jesús , que era vocal del Consejo porque no es cesado hasta la Junta de 6 de abril de dos mil seis, como consta el folio 327 de los autos, que es copia del acta levantada por el notario.

El Sr. Carlos María acude, aunque inicialmente no se recogiera en el acta del Consejo. Cierto es que ello supone una irregularidad. Pero es perfectamente explicable teniendo en cuenta la informalidad que, hasta que surgió el conflicto, caracterizó la vida social de AEROTEAM S.L., informalidad que en ocasiones ha excusado el Tribunal Supremo (STS 30 de enero 2001, RJ 2001514 ). Mientras hubo cordialidad entre los socios, las decisiones de tomaban sin necesidad de convocatoria formal de los órganos sociales, ya que los propios socios eran integrantes del Consejo de Administración y, al tiempo, empleados de la sociedad. Ha sido ulteriormente, cuando aparece el conflicto con el demandante, cuando se ha comenzado a tratar de documentar de modo más serio los avatares sociales. Pero ello no impide constatar, pese a la ausencia en el libro de actas, que cuatro miembros del Consejo de Administración estuvieron presentes, como afirman en juicio y ratifican los documentos, de manera que no hay razón para estimar tampoco esta causa de impugnación, y en consecuencia, la pretensión de nulidad de la reunión y los acuerdos del Consejo de Administración del día dieciséis de noviembre de dos mil cinco.

QUINTO.- Sobre la supuesta vulneración del derecho de información

Aunque el actor sostiene su segunda demanda, pretendiendo la nulidad de la Junta General Extraordinaria de diez de enero de dos mil seis, en la incorrecta convocatoria por el Consejo de Administración, los anteriores fundamentos suponen desestimar la inválida convocatoria de la junta. Por eso se analizará, en primer lugar, la alegada vulneración del derecho de información que a todo socio reconoce el art. 51 LSRL .

En la demanda que impugna los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de diez de enero de dos mil seis el actor mezcla dos tipos de alegaciones, pues aunque rubrica su pretensión bajo el título de "vulneración del derecho de información del socio" luego explica que no sólo no se le facilita información documental y contable sobre la situación económica de la sociedad, es decir, el derecho al que alude el art. 51 LSRL , sino que tampoco conocía los términos en que se iban a reformar los estatutos, lo que violenta el art. 71 LSRL .

En este fundamento se analizará la primera de las alegaciones, la vulneración del derecho de información. El art. 51 LSRL es tajante al asegurar el derecho de cualquier socio de reclamar "los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día". En la convocatoria consta un informe del Consejo de administración (doc. nº 3 de la segunda demanda, folios 109 y ss), que expresa lo que debía haberse señalado en el orden del día, esto es, que conforme al art. 73.1 LSRL la propuesta del Consejo de Administración era la emisión de nuevas participaciones que habrían de desembolsar los partícipes. Se podía por lo tanto conocer el importe de la ampliación de capital social propuesta y el modo en que iba a verificarse.

Por otro lado dice el demandante que se vulnera su derecho a la información porque no se le facilitan los datos que requiere por burofax el veintidós de diciembre de dos mil cinco (doc. nº 6 de la segunda demanda, folios 123 y ss). Los datos que reclama son "extractos de los movimientos bancarios habidos durante el 2.005 de todas las cuentas titularidad de la mercantil" y "justificación documental de los créditos corto y largo plazo existentes contra la mercantil, así como justificación documental de los pagos que se hayan ido realizando a cuenta de los mismos" (folio 124).

Pues bien, la desmesura de la petición salta a la vista. Lo que la LSRL dispone cuando regula la ampliación de capital es que el órgano de administración tenga que elaborar un informe en algún caso, como el supuesto en que se aumente por compensación de créditos (art. 74.2 ) o mediante aportaciones no dinerarias (art. 74.3 ). Pero en este caso, en el que pese a todo se elaboró (folio 109), el aumento lo era mediante la emisión de nuevas participaciones, por lo que ni siquiera preciso.

No hay por ello fundamento legal para que se pretenda que todos los movimientos bancarios se hayan de presentar para justificar una ampliación de capital. El demandante, además, debía conocerlos, en cuanto que integrante del Consejo de Administración, pues si algún interés le asistía al respecto debía haber acudido al órgano de administración y reclamarlos, propiciando la votación correspondiente si hubiera habido respuesta negativa. Pero al margen de ello, el derecho de información no justifica que el pormenorizado examen de todos y cada uno de los movimientos bancarios de una sociedad, los abonos y sus soportes documentales. Para eso puede reclamarse una auditoría con cargo a la sociedad, si alguna sospecha asiste al socio (art. 86.3 LSRL ).

La jurisprudencia citada enmarca el derecho de información dentro del examen de las cuentas anuales, que no estaban en cuestión y que en todo caso eran conocidas por el demandante, en tanto que integrante del Consejo de Administración. No es posible ampararse en el derecho de información, que tiene por finalidad asegurar que al emitir su voto el socio conoce la verdadera situación patrimonial de la sociedad, con el fin de dificultar la adopción de acuerdos o facilitar su ulterior impugnación (STS 31 de julio 2002, RJ 20028437, que cita las STS de 13 de abril de 1962, RJ 19622025, y 26 de diciembre de 1969, RJ 1970496 ).

Los datos precisos para poder ponderar con criterio la propuesta de ampliación de capital se habían facilitado con la propia convocatoria, pues el demandante presenta con el doc. nº 3 de la demanda los que se facilitaron por el Consejo, que contienen el informe del Consejo de Administración y un resumen de los datos contables más relevantes que justificaban la propuesta.

Las dudas que se presentan al actor en cuanto al importe del capital no se le plantearon cuando participó en la formulación de las cuentas anuales de dos mil dos y dos mil tres, ejercicios en los que era Secretario del Consejo de Administración. Si como se afirma hubo un error al transcribir en las cuentas anuales de cada año el importe del capital, ese error es atribuible, entre otros, al demandante, ya que participó en la formulación de las cuentas como Secretario del Consejo, y en su aprobación, como socio. En todo caso lo que no se justifica es la impugnación del acuerdo adoptado en la junta, porque su derecho a información no fue vulnerado, menos aún siendo, como ha destacado alguna resolución del Tribunal Supremo, un "pertinaz litigante" contra la sociedad (STS 12 diciembre 2003, RJ 2004/187 ).

SEXTO.- Sobre la reforma estatutaria

Respecto a la alegada vulneración del art. 71 LSRL , dicha norma dispone con absoluta claridad que "en la convocatoria se expresarán, con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse. Los socios tienen derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta". La convocatoria lo que indica (doc. nº 2 de la segunda demanda, folio 107), en el punto segundo es "Modificación de estatutos sociales". No señala qué artículo o, cuando menos, que materia va a ser objeto de reforma.

Sin embargo hay que reconocer a la sociedad demandada que podía intuirse que si el primer punto del orden del día era el aumento de capital social el segundo tendría que ver con ello, ya que la exigencia del art. 13. e) LSRL obliga a que figure en los estatutos el importe del capital social. Cuando se debate la modificación se aprecia que ciertamente ese fue el objeto de la reforma, por lo que, conociendo el demandante, como conocía, que se iba a debatir sobre el aumento de capital social, ningún perjuicio se le ha ocasionado.

Sin embargo el acuerdo adoptado es incoherente. O se amplia capital en 50.000 euros, y se modifica el art. 5 de los estatutos para ampliar de 12.000 a 62.000 euros el capital social (reverso folio 193), o se modifica para hacerlo en 500.000 euros y pasar de 12.000 a 512.000 euros (folio 194). Lo que no es posible es que se hagan las dos cosas, porque los estatutos no pueden hacer dos afirmaciones contradictorias ni modificarse en la misma junta de dos formas diferentes.

Los socios tienen que optar por ampliar en 50.000 o 500.000 euros, o en la cifra que decidan. Pueden también regular cómo se verificará el desembolso de las nuevas aportaciones, una vez fijadas. Incluso la norma previene el "aumento incompleto" en el art. 77 , si no se desembolsa íntegramente en el plazo fijado. Lo que no es posible es decidir dos cosas contradictorias, al menos en la misma junta.

Sí está permitido un aumento de "capital autorizado". Esa facultad está prevista en el art. 153 LSA , con ciertas restricciones, para la sociedad anónima. Pero la demandada no lo es, y por lo tanto, no puede recurrir a una institución que no está prevista para una sociedad de naturaleza diferente, y cuya regulación se contiene en una norma que no le es de aplicación.

En efecto, en el art. 153.1.b LSA dispone la posibilidad de delegar en el Consejo de Administración la facultad de acordar en una o varias veces el aumento del capital social hasta una cifra determinada, en la oportunidad y cuantía que decida el órgano de administración, sin nueva consulta a la Junta General. También se desarrolla esta previsión en el art. 167 Reglamento del Registro Mercantil , precepto situado en el capítulo IV "De la inscripción de las Sociedades Anónimas" en el Título II "De la inscripción de los empresarios y sus actos", sin que el capítulo V, rubricado "De la inscripción de Sociedades Limitadas", se encuentre precepto semejante.

Al margen de que la previsión sólo exista para las sociedades anónimas, resulta además que el art. 153.1.b LSA exige requisitos especiales, señalando en primer lugar que el aumento no sea superior, en ningún caso, a la mitad del capital de la sociedad en el momento de la autorización. Salta a la vista que la posibilidad de autorización de un incremento de 450.000 euros respecto a 500.000 supera los límites legales, de manera que aunque se defendiera la aplicabilidad a las sociedades de responsabilidad limitada de la previsión para anónimas se habría incumplido la limitación legal. No puede entenderse tampoco que hubo dos ampliaciones consecutivas de capital, pues como señala el art. 154 LSA mientras no esté completamente desembolsado el primero no puede procederse al segundo . Esta previsión del previo desembolso del capital aumentado sí es exigible a las sociedades de responsabilidad limitada, porque una de las causas de nulidad de la sociedad es, precisamente, "no haberse desembolsado íntegramente el capital social" (art. 16.1.d LSRL ), que debe acreditarse ante el notario autorizante (art. 19.2 LSRL ).

Pero todo este debate, como apunta la sociedad demandada en su contestación, carece de sentido cuando en ulterior junta de 7 de abril de dos mil seis se deja sin efecto el segundo tramo del aumento de capital (folio 326 de los autos, que es el acta notarial de la junta de esa fecha). En efecto, aunque sobre ese particular también ha habido impugnación del demandante en otro procedimiento seguido en este mismo juzgado, ya resuelto y pendiente de firmeza, lo que consta es que la sociedad dejó sin efecto el discutible "segundo tramo", según denominación de la junta, de 450.000 euros, aprobado en la junta de diez de enero de dos mil seis ahora impugnada.

El reproche que se hacía a la sociedad ha sido resuelto por junta ulterior, dejando sin objeto la impugnación pretendida, porque el acuerdo que permanece vigente, de aumento del capital social en 50.000 euros, es perfectamente válido y eficaz, y la modificación estatutaria, que fija el capital social en 62.000 euros, es coherente con la única ampliación que sigue manteniéndose.

SEPTIMO.- Las demás causas de impugnación

También ataca el actor otros acuerdos adoptados en la junta por no haberse dispuesto en el Consejo de Administración que le precedió. No puede admitirse tal alegación porque la modificación de estatutos y la habilitación de facultades al consejo para ejecutar los acuerdos están tan íntimamente unidos a la decisión de proponer aumento de capital que la decisión del Consejo de convocar junta con tal finalidad ampara los puntos 2º y 3º del Orden del Día. Tampoco puede tener acogida la pretensión de nulidad del punto 4º de la junta, cambio de domicilio social, ya que el Consejo decidió expresamente someterlo al parecer de la junta, tal y como consta en el acta aportada por el demandante como doc. nº 13 de la segunda demanda (folio 152).

En cuanto al quinto punto del orden del día, la norma prevé en su art. 44.1 .b) que en cualquier momento la junta puede acordar, como sucedió en esta junta, el cese de cualquier integrante del órgano de administración social. Además el art. 68.1 LSRL permite a la Junta General separar a cualquier administrador aún cuando la separación no conste en el orden del día, por lo que es irrelevante que el Consejo decidiera o no sobre el particular, al ser soberana la junta en tal sentido.

OCTAVO.- Costas

A la vista del art. 394 de la LEC se imponen al actor.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey pronuncio el siguiente

Fallo

1.- DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA, en nombre y representación de D. Juan Antonio frente a AEROTEAM S.L. en cuanto a la nulidad del Consejo de Administración y acuerdos adoptados el dieciséis de noviembre de dos mil cinco y la junta y acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria de diez de enero de dos mil seis.

2.- CONDENAR a D. Juan Antonio al pago de las costas de este procedimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LEC ).

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.