Sentencia Civil Nº 156/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 473/2007 de 04 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 473/2007

DIVORCIO NÚM. 1369/2004

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 6 SABADELL

S E N T E N C I A Núm. 156/08

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Juicio de Divorcio, número 1369/2004 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell a instancias de Dª. Teresa , contra D. Ildefonso ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud

del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de

2006, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por la procuradora Dª. Roser Llonch declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por Teresa Y Ildefonso con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración acordando como medidas definitivas las siguientes:

1)Atribución de la guarda y custodia de las dos hijas menores Carla y Joanna a la esposa. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Los fines de semana alternos, recogiéndolas los viernes a la salida del colegio y devolviéndolas el domingo a las 19 horas; y con relación a los periodos vacacionales escolares de Navidad y Semana Santa, la mitad de dichos periodos con alternancia anual de los mismos, así como la mitad del mes de Agosto respecto de las vacaciones escolares de verano.

3)Fijándose una pensión de alimentos a favor de las tres hijas del matrimonio y a cargo del padre en la cantidad de 200 euros mensuales para cada hija, total 600 euros, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que a tal efecto designe la actora los cinco días primeros de cada mes.

4)Como pensión compensatoria se fija a cargo del demandado D. Ildefonso y a favor de la actora la cantidad de 300 euros mensuales, durante tres años.

5)En concepto de pensión compensatoria por desequilibrio patrimonial se fija la cantidad de 25.000 euros, cantidad que el demandado D. Ildefonso deberá abonar a la actora de una sola vez.

6)Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar a la esposa e hijas.

No se hace expresa condena en costas"

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de apelación se alega la infracción de normas procesales y solicita la nulidad de todas las actuaciones hasta el momento procesal en el que se señala día para el acto del juicio. El apelante funda su petición de nulidad en que no le fue notificada ninguna resolución del procedimiento principal pese a estar comparecido en forma en el expediente de medidas provisionales. El artículo 459 de la LEC exige, cuando en el recurso de apelación se denuncia infracción de normas o garantías procesales, además de la cita de la norma que se considera infringida y la alegación de la indefensión sufrida, que se acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. En el caso de autos, es de observar que el demandado, pese a haber comparecido en el procedimiento de medidas provisionales debidamente representado por Procurador, no contestó la demanda. Ello provocó que el Juzgado, de forma errónea, en tanto estaba comparecido, le declarara en rebeldía y no notificara dicha resolución a su procuradora. Ahora bien, la resolución que declara en rebeldía al demandado y señala día y hora para el juicio fue personalmente notificada al accionado por correo certificado con acuse de recibo, conforme ordena el artículo 493,1 de la LEC. La notificación se llevó a cabo el 17 de junio de 2005 . Si bien dicha notificación tuvo lugar con posterioridad al día señalado para el juicio, fue en ese momento procesal, cuando el demandado debía haber denunciado la infracción procesal cometida. Su pasividad, pese a habérsele notificado personalmente una resolución que ponía de manifiesto claramente que el juicio se había celebrado sin su presencia, persiste hasta que se le notifica la sentencia un año después. La ausencia de denuncia de la infracción en el momento en que fue cometida impide ahora declarar la nulidad de actuaciones peticionada, en virtud de lo dispuesto en el artículo antes señalado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 227 de la LEC y 240 de la LOPJ. Notificada la resolución por la que se declaraba la rebeldía del demandado y se señalaba juicio, procedía la denuncia de la infracción procesal producida en el correspondiente recurso contra la referida resolución.

SEGUNDO.- Subsidiariamente, para el supuesto que se desestime la petición de nulidad de actuaciones, solicita se dicte sentencia que revoque la de la instancia y dicte resolución estimando las pretensiones de la parte apelante. No se deducen del escrito de formalización del recurso, de forma clara, cuales son las peticiones concretas que formula el apelante. Del conjunto del escrito parece desprenderse, en tanto la queja se dirige a la pensión de alimentos de la hija mayor y a la compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia, que se opone a estos dos pronunciamientos, pero no se especifica de forma clara, ni en el escrito de preparación, (el defecto existente en la preparación del recurso no ha sido sin embargo denunciado por la otra parte) ni en el escrito de formalización.

Mantiene en el recurso que la hija mayor Lorena esta trabajando y que ello impide que se fije a su favor una pensión de alimentos. De las pruebas practicadas en el procedimiento se desprende totalmente lo contrario. Se ha probado que la hija esta realizando estudios universitarios y que los mismos no han finalizado, y en la prueba testifical, la hija mayor declaró que solo trabaja para poderse pagar las cuotas del coche que necesita para trasladarse a la Universidad de Vic, donde cursa sus estudios. Probado que todavía no ha finalizado su formación y que el trabajo que realiza no le proporciona medios propios suficientes para cubrir sus necesidades, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 76,2 del Codi de Familia y procede por tanto la fijación de una pensión de alimentos a su favor, no procediendo como parece pretender el apelante, la extinción de la pensión de alimentos,

En cuanto a la compensación reconocida a la esposa, la única alegación que se efectúa en el recurso, es que la esposa nunca ha trabajado para el negocio del marido. No se niega el desequilibrio patrimonial existente en perjuicio de la esposa, desequilibrio que se deriva por otra parte de forma clara, de la documental aportada que pone de manifiesto la adquisición por parte del esposo de diversos terrenos y bienes inmuebles constante matrimonio. Precisado lo anterior, es clara la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, recogida entre otras en sentencias de fecha 21 de febrero de 2002 y 30 de junio de 2005 , sobre la compensación económica por desequilibrio patrimonial, que ha reiterado que "para la fijación de la misma sólo debe tenerse en cuenta : - Que exista una situación de separación, nulidad o divorcio; - Que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para la casa o para el otro cónyuge, sin retribución o con retribución insuficiente; - Que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial evidente al comparar las dos masas; - Que tal desigualdad implique un enriquecimiento injusto." No es imprescindible que la esposa haya colaborado en el negocio o trabajo del esposo, basta conque haya habido una dedicación a la familia, como ocurre en el caso de autos, y en que dicha dedicación haya permitido al esposo adquirir un patrimonio importante en comparación con el de la esposa, de manera que al producirse la ruptura matrimonial, exista un enriquecimiento injusto por parte de aquel. Las consideraciones anteriores conducen por tanto a la desestimación íntegra del recurso de apelación formulado, con confirmación de la sentencia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en caso de desestimación del recurso, en materia de costas, al artículo 394 del mismo cuerpo legal, se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Ildefonso, contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Sabadell en autos de Divorcio nº 1369/2004, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.