Sentencia Civil Nº 156/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 14/2008 de 01 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

Don Juan Carlos Hernandez Oliveros

Doña Maria Angeles Villegas Garcia

Rollo de Apelación nº 14/08

Procedimiento Civil nº 130/07 del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 156/2008

En la ciudad de Algeciras, a primero de Septiembre de dos mil ocho.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente referenciado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por D. Juan Enrique , representado por el Procurador Sr. Del Valle Macias, contra la sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2.007 del Juzgado de Primera Instancia antes referenciado; siendo parte recurrida D. Domingo y Dª Angelica , representados por el Procurador Sr. Vizcaíno Gámez; y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gutierrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó sentencia en la fecha antes citada, cuyo fallo dice lo siguiente:

"Estimar la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Dª Maria Rosa Vizcaíno, en nombre y representación de D. Domingo e Angelica , contra Juan Enrique , representado por el procurador Dª Oliva Gómez Camacho, y declarar que la propiedad de los actores, la finca sita en calle DIRECCION000 , nº NUM000 , correspondiente a la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de esta Ciudad, no tiene constituida servidumbre de tipo alguno a favor de la finca del demandado que permita concretamente invadir el vuelo de la finca de los actores, ni verter aguas de lluvia que le caen al demandado sobre su tejado en la finca de mis representados a través de la parte de tejado sobresaliente y que discurre a lo largo de la nueva construcción levantada en la planta alta, en la parte que da a la vivienda de mis representados.

Como consecuencia de la anterior declaración, debo condenar y condeno al demandado a realizar a su costa las obras necesarias para retirar la parte de tejado que invade el vuelo de la finca de los actores, según fotografias nº 18 a 28, correspondientes a la ampliación de la vivienda efectuada en la parte alta a lo largto de la parte que colinda con la vivienda de los actores, con apercibimiento de que si no lo hace, se hará a su costas. Asimismo se le condena a efectuar las obras oportunas para canalizar el agua de lluvia que cae sobre su tejado y que revierten en la vivienda de los actores por el citado tramo colindante de la nueva construcción, de manera que dichas aguas no caigan sobre la finca de los actores con apercibimiento igualmente de que si no se hace se hará a su costa".

TERCERO.- Que, por Auto de 15 de Octubre de 2.007, del propio Juzgado de instancia, se dictó Auto aclaratorio de la sentencia dictada, en cuya parte dispositiva, se imponen las costas de la instancia a la parte demandada.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Juan Enrique ; admitido a trámite el recurso, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se fijó fecha para deliberación y quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, la sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por los actores, declarando que, la finca de los actores no tiene constituida servidumbre alguna a favor de la finca vecina, propiedad del demandado que le permita a éste invadir el vuelo de aquella vivienda; así como tampoco verter aguas de lluvia que le caen al demandado sobre su tejado en la finca de los actores; y le condena al demandado a realizar su costa, las obras necesarias para retirar la parte de tejado que invade el vuelo de la finca de los actores; así como la realización de las obras oportunas para canalizar el agua de lluvia que cae sobre su tejado y las revierte sobre la de los demandantes.

Que, por la representación del recurrente, se basa el recurso de apelación en la inexistencia del derecho de vuelo de los demandantes, dada la peculiariedad de la construcción de las viviendas en la zona donde se hallan los inmuebles, tratándose de una medianeria horizontal. En cuanto a la servidumbre de agua de lluvia, considera el recurrente la inexistencia de gravamen alguno, pese a las obras de recogida de lluvia realizados por él, al tratarse de una consecuencia directa del proyecto de edificación de las viviendas. Interesando en consecuencia, la revocación de la sentencia.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de apelación: Inexistencia del derecho de vuelo de la vivienda de los actores, al considerar que, dada la forma de construcción de las viviendas, el propietario de cada inmueble, carece del derecho de vuelo.

Que, la base o fundamento del derecho de vuelo deriva a su vez del derecho de propiedad que, en su formulación clásica, según las raíces romanas, llegaba verticalmente "usque ad coelos et ad inferos". Susceptible de una configuración jurídica autónoma atribuye a su titular el derecho de utilización del espacio aéreo mediante el levantamiento de nuevas plantas sobre un edificio ya construido; de ahí que se le denomine igualmente como derecho de sobreelevar edificaciones.

No es objeto propio de esta sentencia entrar en el análisis de la rica problemática jurídica que plantea el derecho de vuelo, como un derecho de propiedad, como un derecho real sobre cosa propia, derecho real sobre cosa ajena, su consideración mixta, reputándolo como tal en el momento de su constitución, en cuanto limita el ius aedificandi que pertenece a los propietarios bajo el régimen de propiedad horizontal que, al ser ejercitado, se diluye en éste último, integrándose como un copropietario más en su régimen legal, sin perjuicio claro está de la propiedad privativa sobre el piso o local construido; las consecuencias jurídicas que se derivan de la destrucción del inmueble antes del ejercicio del derecho.

La sentencia del T.S 1ª, S 23-06-1998 establece "Al estudiar el derecho de propiedad se ha reconocido, desde siempre, que su extensión -en caso de inmueble- no se limita al suelo propiamente dicho, sino que alcanza al vuelo -lo que está encima- y al subsuelo -lo que está debajo-, siendo muy conocida, aunque no es aplicable absolutamente hoy en día (el poder del propietario, según la concepción actual, se extiende hasta donde llegue su interés) aquel aforismo procedente de la doctrina romanista medieval de que el poder del propietario se extiende usque ad sidera et suque ad inferos.

El derecho sobre el vuelo puede entenderse, por consiguiente, como una parte del derecho de propiedad, como hace la sentencia de 9 de julio de 1988 , entre otras.

En el caso presente, se halla acreditado y se reconoce por el demandado la construcción de ampliación de una de las habitaciones, sobre el vuelo de la propiedad del vecino, el demandante; de otro lado, tal como igualmente viene recogido en la sentencia de instancia y se acepta por las partes que, la construcción de las viviendas, se hizo conforme al proyecto originario en forma de zigzag, ello no supone que, el demandado, pueda construir conforme crea conveniente, invadiendo el vuelo del inmueble vecino, cual ha ocurrido en el caso de autos. La teoría de la inexistencia del derecho de vuelo de los demandantes, que alude el recurrente, no encuentra aplicación, máxime cuando el propio demandado, trata de alterar la construcción y lo que es más importante, introducirse, a su libre albedrío en el derecho de propiedad de su convecino.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo del recurso.

Segundo motivo del recurso de apelación: Inexistencia del derecho de servidumbre de aguas.

Considera en este segundo motivo del recurso, que las obras realizadas por el recurrente para la recogida de aguas de lluvia y que vierten sobre el inmueble del vecino, es tambien consecuencia del proyecto de edificación de las viviendas.

Que, el art. 348 del C.C confiere a todo propietario, el derecho de gozar y disponer de su propiedad sin mas limitaciones que las establecidas por las leyes, siendo precisamente la acción negatoria de servidumbre una de las acciones que protegen el libre dominio de la pretendida carga que un tercero pretende irrogarse sobre el mismo.

Nuestro Código Civil, recoge el criterio diferenciador entre las servidumbres forzosas y voluntarias, radicando en la obligatoriedad de la constitución de las primeras y en la voluntariedad de la constitución de las segundas, con independencia de la forma empleada para el establecimiento de unas y otras: las voluntarias surgen como manifestación de la voluntad de las partes y responden a la idea de mera utilidad; las forzosas responden a la idea de necesidad y tienen la consideración de legales si son establecidas por la Ley.

En lo que se refiere a la servidumbre de vertiente de tejados, el artículo 586 del Código Civil dispone que "El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguasde modo que no causen perjuicio al predio contiguo".

Este precepto impone una regla general de conducta a los propietarios sobre la evacuación de las aguas pluviales; no establece ninguna servidumbre que dicho desagüe pueda ocasionar, ni tampoco constituye estrictamente una limitación legal del dominio, sino que sólo afirma la obligación de cada propietario a usar únicamente de su terreno para el objeto de que las aguas pluviales viertan sobre su suelo o sobre sitio público destinado a ello; como consecuencia de lo cual, el dueño del predio se ve impedido de usar de lo que no es suyo.

Pues bien, en el caso presente, el demandado, al realizar la nueva construcción que invade la vivienda del colindante -los demandantes-, ha supuesto que las aguas de lluvia, viertan sobre el fundo vecino.

No se ha acreditado por el demandado, que con anterioridad a la realización de tales obras, existiese servidumbre alguna en tal sentido, ni se da la prescripción, conforme se reconoce por el propio demandado.

En consecuencia, no existe titulo alguno que legitime al demandado para mantener la obra que conllevaría una servidumbre de vertiente de aguas; por lo que, procede desestimar el motivo del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, debiendose efectuar por el demandado las obras pertinentes e indicadas en la sentencia, para reponer la cosa a su estado original antes de llevar a cabo las obras en cuestión.

TERCERO.- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación, procede la condena de la apelante al pago de las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Juan Enrique contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, imponiendo al apelante las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, el Ilmo. Sr. Gutierrez Luna, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.