Sentencia Civil Nº 156/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 150/2007 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00156/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7028806 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 150 /2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 827 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de MADRID

De: C.P. EDIFICIO COBALTO

Procurador: VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA

Contra: BIGECO, S.A., DRAGADOS, S.A., Pedro Enrique , Pedro ,

Blas

Procurador: FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ, JESUS VERDASCO TRIGUERO, PEDRO VILA RODRIGUEZ Y CLAUDIA LOPEZ THOMAZ

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID , a veintiseis de febrero de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 82702, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandados-apelantes D. Pedro Y D. Pedro Enrique , representados por el Procurador D. Jose Pedro Vila Rodríguez, DRAGADOS, S.A., antes ACS, PROYECTOS OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. representada por el Procurador D. Florencio Araez Martínez y asistida de Letrado, demandado- apelante D. Blas , representado por el Procurador D. Jesús Verdasco Triguero y asistido de Letrado, como demandada-apelante BIGECO, S.A., representada por la Procuradora Dª Ana Claudia López Thomaz y asistida de Letrado, como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO COBALTO, representada por la Procuradora Dª Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara y asistida de Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid, en fecha 22 de Noviembre de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO COBALTO debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a la ejecución de las obras de reparaación de los defectos constructivos que se describen en los diferentes números del apartado 4 del informe pericial acompañado con la presente demanda, previa elaboración del correspondiente proyecto de ejecución de obras en el que deberán detallarse las obras de reparación, sustitución o nueva construcción que sean precisas a tales efectos, así como el plazo previsible de ejecución de las mismas, siendo de su cuenta los gastos que, para la obtención de las correspondientes licencias administrativas de obras, visados colegiales, impuestos, seguros obligatorios o cualquier otro desembolso de análoga naturaleza, sean legalmente exigibles por la legislación civil y/o, por la legislación administrativa vigente en materia de edificación o construcción y por las distintas Administraciones Públicas de naturaleza territorial, corporativa o institucional. Con expresa condena en costas del procedimiento a todos los demandados y desestimando la reconvención formulada, debo absolver y absuelvo a la parte actora con todos los pronunciamientos favorables y expresa condena en costas a la reconviniente Bigeco S.A.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y codemandados. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 15 de febrero de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de febrero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria de los pedimentos interesados en el suplico del escrito iniciador de la litis en los términos a que luego se aludirá, se alzaron en apelación todas las partes litigantes, impetrando su revocación y sustitución por otra acorde con lo solicitado en los respectivos escritos de interposición de los recursos de apelación, construídos casi todos ellos con fundamento en parecida base impugnativa, sin otra salvedad que el deducido por la parte actora, circunscrito a que se extienda la condena a sedicentes hechos nuevos alegados por primera vez en el acto de la audiencia previa, por lo que hemos de principiar por adentrarnos liminarmente en los recursos interpuestos por las partes demandadas. A este respecto conviene recordar: 1) Que en la demanda iniciadora del pleito se estableció un distingo de capital enjundia en función de si de la resultancia probatoria era susceptible de individualización la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en los defectos constructivos, instando en dicho supuesto que se condenase a la promotora, a la constructora y a la dirección facultativa a la ejecución de las obras de reparación de los defectos constructivos descritos en los números 4.1 y 4.2 del informe pericial acompañado a la demanda, a la promotora, a la constructora y al arquitecto técnico a la ejecución de las obras de reparación de los defectos mencionados en los números 4.3, 4.4 y 4.5 del citado informe y, por último, a la promotora y a la constructora a la ejecución de las obras de reparación de los defectos constructivos descritos en los números 4.6 y 4.7 del mismo informe. Subsidiariamente, y para el caso de que del resultado de la prueba practicada en el proceso no pueda individualizarse las responsabilidades reclamadas se interesó que se condenase a los demandados a la ejecución de las obras de reparación de los defectos referidos en los diferentes números del apartado 4 del tan manido informe pericial y, defectivamente, para el caso de estimarse que los defectos constructivos denunciados no tienen el carácter ruinógenos, la condena a la promotora y a la constructora a la ejecución de los defectos constructivos relatados en los diferentes números del apartado 4 del mismo informe. La sentencia proferida en la primera instancia condenó solidariamente a todas las partes demandadas a la ejecución de las obras de reparación de los defectos constructivos reseñados en los diferentes números del apartado 4 del informe pericial que se adjuntó a la demanda, sin discriminar la diferente naturaleza de las deficiencias plasmadas en el meritado informe elaborado por D. José Luis Revilla Novo y orillando que en ese mismo informe se recogen bajo la rúbrica de anomalías varias 4.7 irregularidades que en manera alguna pueden adjetivarse de defectos constructivos y pertenecen al ámbito de lo meramente contractual, debiendo excluirse de la esfera de operatividad del artículo 1591 del CC. 2 ) En el informe que se adjuntó a la demanda se pormenorizan diferentes tipos de defectos ubicados en la zona exterior de uso común, en garajes y zonas anexas, escaleras, cuartos maquinaria de ascensores, terrazas áticos y patios y sellado de juntas de dilatación; defectos ilustrados con el correspondiente reportaje fotográfico que se incorpora al informe, donde se detallan las diferentes causas generadoras de las deficiencias existentes, a saber: a) en la zona exterior, el solado con solera impresa se ha realizado directamente sobre el forjado del techo del garaje y sobre el terreno natural del patio de manzana, que marcan los dos niveles, adaptándola prácticamente a la planeidad de la terminación del forjado en la zona alta y con muy ligera pendiente en la zona sita sobre el terreno natural, por lo que en tiempo lluvioso al no disponer de sistema alguno de recogida de aguas, éstas se estancan en algunas zonas que terminan calando el interior del garaje y otras dependencias del edificio, produciéndose los levantamientos y disgregaciones de la solera por el efecto de las heladas y cambios de temperatura, siendo el solado de los soportales perimetrales exteriores de iguales características a lo anterior, no encontrándose selladas las juntas horizontales de soleras exteriores con elementos verticales. La carencia de elemento alguno de recogida de aguas pluviales o de riego, provocando encharcamientos se trata de un defecto grave y que ya ha producido consecuencias negativas con el asentamiento de tierras en la zona de juegos de niños, dejando al descubierto el cableado de toma de tierra de las farolas de alumbrado. b) Las humedades en garaje y zonas anexas son consecuencia de las deficiencias mencionadas en el apartado anterior y se sitúan principalmente en el techo del garaje bajo la zona de uso común central, en algunos paramentos y en la proximidad a diversos elementos como son la rampa de acceso elemento general de ventilación, bajo cambio de niveles de zona común y en los accesos al garaje desde c/Marte 80 y 82, existiendo grietas de retracción en algunas zonas del suelo del garaje. C) Las humedades existentes en la zona bajo las puertas de acceso a las terrazas desde las escaleras son debidas al deficiente sellado y unión del remate con el paramento vertical, debido a la diferente altura de este a su paso por debajo del batiente de las puertas, que dificulta su sellado y terminación, dando lugar a la deficiente terminación de los remates en estas zonas que permite el paso de agua al interior, afectando a los muros de cerramiento exterior y de compartimentación interior. D) Las humedades en cuartos maquinaria ascensores son debidas a fallos de impermeabilización de las cubiertas de dichos cuartos, que son casetones que se elevan sobre la rasante de la última cubierta, siendo las humedades surgidas en los paramentos alrededor del hueco de ventilación del cuarto de la c/ Hércules 23 consecuencia de la falta de impermeabilización bajo el vierteaguas y sellado perimetral del mismo en su unión con los paramentos de jambas. E) Respecto a las terrazas, áticos y patios, donde se observan unas grietas transversales que cortan totalmente el solado de las terrazas, habiéndose producido el levantamiento del solado del patio interior del bloque con acceso desde las viviendas de la planta primera del portal nº 82 de la c/Norte, los defectos aflorados se atribuyen en dicho informe pericial a la inexistencia de junta de dilatación transversal, puntualizándose que dichas roturas no se han manifestado en los techos de las viviendas situadas bajo ellas, pero dadas las características constatadas, surgirán en tiempo próximo causando un daño mayor. El solado levantado en el suelo del patio indicado es debido a su solado directo sobre la capa de impermeabilización, siendo su agarre insuficiente, obedeciendo los deterioros en el revoco del tejadillo del último tendedero del patio correspondiente a la c/Norte 82 a filtraciones por fallo de la impermeabilización de la cubierta del tejadillo, así como al escaso vuelo del solado sobre los paramentos verticales, que impide su función de vierteaguas. F) Las juntas de dilatación exteriores, sobre todo las de los elementos vistos de hormigón, se encuentran dañadas debido a una ejecución deficiente y colocación muy superficial del material del sellado. 3) Si comparamos los diferentes informes periciales aportados a las actuaciones por los diferentes partes procesales educiremos una inferencia indiscutible, cual es que existen convergencia en orden a la existencia de los defectos, al no cuestionarse más que su entidad y, en su caso, origen y coste de reparación, y en los propios escritos de contestación a al demanda presentados por algunas de las partes interpeladas se reconocen buena parte de las deficiencias plasmadas en la demanda. Además, en el informe confeccionado por el Arquitecto D. José Izuel Giménez se señalan deficiencias en zonas exteriores, consistentes en producción de encharcamientos de ciertas zonas exteriores pavimentadas, rotura de la zona solada en pequeños espacios, ligero cedimiento de una zona de la solera junto al elemento central de ventilación del garaje, humedad en la zona aporticada, y se imputan las mismas a diversas causas, cobrando especial significación respecto a los encharcamientos que se pueden producir en ciertas zonas pavimentadas del patio interior de la manzana el insuficiente pendientado del material solado que permite una evacuación correcta del agua por escorrentío; encharcamientos que han incidido en el deterioro de algunas zonas de pavimentación adoquinada y en los cedimentos pequeños de ese tipo de pavimentación. También se reconocen en dicho informe pericial por el Sr. Yzuel Giménez deficiencias en garajes y zonas anexas, cuyas humedades son producidas por filtraciones de agua encharcada referida en el apartado anterior por algún punto deteriorado de la impermeabilización existente, como también son debidos a las mismas causas las humedades que se presentan en las proximidades a la rampa de acceso al garaje, cuerpo de ventilación del mismo, bajo el cambio de niveles de la zona común pavimentada. Las humedades en las escaleras de acceso al garaje son debidas a las filtraciones por los muros, al no haberse previsto una adecuada impermeabilización o drenaje de esos muros y, por último que las grietas manifestadas en la trayectoria de la rampa de acceso o en el pavimento del garaje, aunque carentes de importancia cara al funcionamiento y utilización del edificio, debieron preverse soluciones que minoraran esos problemas técnicos. Respecto a las demás deficiencias, las diferencias en su descripción con el informe pericial aportado por la parte actora resultan inanes en cuanto a su acreditación, dado que su producción se encuentra adverada por las fotografías que al mismo se adjuntaron. En todo caso, retomando el informe del Arquitecto D. José Yzuel Giménez se señala: 1) Que la humedad apreciada en el acceso a la cubierta plana desde el núcleo de escalera está causada por una suficiente extensión de la lámina impermeabilizante sobre la fábrica que conforma el escalón de acceso, no estando suficientemente detallado en los planos del proyecto técnico su solución técnica y tampoco existe orden concreta relativa a este aspecto en la documentación analizada y careciendo de relevancia las escasas y ligeras fisuras que se observan en alguna parte de los paramentos verticales de cierre de los núcleos de escalera, ocasionados por los comportamientos mecánicos de los elementos constructivos que lo conforman. 2) Que las humedades puntuales que se pueden observar en los cuartos de maquinaria de ascensores son debidas al deterioro de la lámina de impermeabilización existente en la cubierta de los casetones de escalera y al deterioro del sellado de las rejillas de ventilación de uno de los casetones. 3) Que las fisuras que se han podido producir en los materiales de solado de las terrazas-áticos están causadas por el defectuoso comportamiento del material de solería ante los importantes cambios climáticos a los que están sometidas las terrazas cubierta de este edificio, piezas cuya colocación debió preverse adecuadamente por la Dirección Facultativa de la obra, respetando unas juntas de colocación que absorbieron el movimiento de ese elemento constructivo. Discrepa de la aplicación la Norma básica de la edificación NBE QB-90 y sostiene que los deterioros de algún elemento de solería o de recubrimiento de paramentos verticales se producen por un uso indebido y por algún inapreciable defecto de puesta en obra del material. 4) Que los ligeros deterioros de los elementos de cierre y relleno de las juntas de dilatación se produce precisamente por efecto de que la junta prevista actúa adecuadamente, absorbiendo los movimientos estructurales de las diferentes partes de la edificación, debiendo conservarse las juntas de dilatación adecuadamente por los propietarios de la edificación. No es esa la opinión reflejada por el Arquitecto D. Fernando García Rodríguez (folios 475 y ss.) que sí afirma el deterioro de sellado de zonas de las juntas de dilatación con pérdida de material sellante en los casos de azote sobre la fachada, concretando, por lo demás: a) que las humedades en las escaleras de acceso a cubiertas se producen por penetración del agua de lluvia por el escalón de acceso a cubierta desde rellano de escalera; b) que las humedades en cuartos de maquinaria de ascensores proceden de la cubierta de los trocones que se elevan sobre la planta general de cubierta por fallos de impermeabilización de escasa cuenta; c) Que las fisuras transversales en el centro de todas las terrazas de los áticos son debidas a movimientos de dilatación-contracción debidos a cambios térmicos, siendo suficiente la creación de una junta de dilatación superficial sin manifestarlo estructuralmente; d) que las humedades producidas en la zona de garaje bajo el final del soportal posiblemente sean debidas al mal solape de la impermeabilización con el muro exterior de la edificación o con el pilar del extremo.

Del examen en conjunción de los distintos informes periciales pueden extraerse varias conclusiones: 1ª) de los defectos en la zona exterior han de responder la promotora, la constructora y la dirección facultativa. No cabe duda alguna que el factor etiológico de la génesis de las humedades traen causa del unsuficiente pendientado del material de solado que permita una evacuación correcta del agua. Así se desprende incluso del informe elaborado por D. Joaquín Carrasco Pineda, ya que en el mismo se reseña que en algunos puntos del solado la pendiente es escasa o inexistente, favoreciendo así el embalsamiento de agua de lluvia. Coadyuva al problema la eliminación de los sumideros que figuraban en el proyecto, como señala dicho perito, y que la falta de pendiente en algunos paños se debe a una incorrecta ejecución de los mismos. Que se trata de una deficiencia que afecta a la Dirección Facultativa, al no haberse previsto en el proyecto ni en la obra las diferencias de niveles de suelos acabados que se representan cuando sobre un forjado con un solo nivel superior se ejecutan diversos pavimentos, cual se apostilla en el informe aportado por la constructora. En el acto del juicio el perito D. José Yzuel Giménez fue categórico al razonar su opinión en términos de que la Dirección Facultativa es quien toma la decisión de cómo se hacen las pendientes, que en el proyecto se tenían que haber previsto las diferentes alturas que permitan hacer el pendientado, porque si tenemos unas superficies planas y un juego de diez centímetros es imposible hacer un pendientado correcto, y que cuando en el proyecto no está resuelto ese problema, la Dirección Facultativa es la que debe decidir la forma en que debe hacerse. In noce, por la imprevisión proyetual, exhaustivamente expuesta por este perito -corroborada en el juicio asimismo por D. Jose Luis Revilla, al afirmar que se ha hecho un solado con una planeridad bastante exagerada al apoyarse sobre el forjado, además de que así consta en su informe- y la falta de corrección durante la ejecución de la obra se ha dado vivencia al defecto; defecto de pendientado que provoca el encharcamiento de agua y, por ende, de humedades en los garajes, sótanos y zonas adyacentes. Ahora bien, la responsabilidad no solo ha de quedar circunscrita a la Dirección Facultativa en todos los elementos personales que la conforman, sino que también ha de abarcar a la constructora y a la promotora. Se trata de un defecto paladino y vadeable por cualquier agente constructivo que desarrolle su cometido con esmero, ya que, como precisó el Sr. Yzuel Giménez, si tenemos un forjado y en su cara superior se colocan distintos materiales que conforman el solado, que a su vez, tienen distintos grosores y necesitan distintos gruesos de material de agarre, no hay márgenes para hacer un buen pendientado, lo que provoca que cuando hay una gran superficie que cubre el garaje, como sucede en el caso enjuiciado, y existe muy poco margen, se producen los encharcamientos de agua y otras deficiencias que se traspasan a través del forjado y llegan al garaje. Estamos ante un defecto fácilmente apreciable y del que debió percatarse la constructora y ponerlo en conocimiento de la dirección facultativa, como también la inexistencia de sumideros, de lo que ha de seguirse que la responsabilidad ha de extenderse a todos los intervinientes en el proceso constructivo, incluyendo a la promotora por culpa in eligendo de la constructora. Por lo demás, basta el examen de algunas de las fotografías incorporadas a las actuaciones, particularmente las existentes a los folios 793 a 797 para colegir icto oculi el grado de deterioro en la pared colindante con la rampa del garaje y en el forjado del techo de determinadas plazas del garaje, deterioro que de no ser subsanado aparejará no ya meras molestias para los copropietarios, sino a la postre su ruina física.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que proclama que el promotor de viviendas entra dentro del círculo de responsables en supuestos de ruina, siendo dicha responsabilidad de carácter solidario, con independencia del derecho de repetición que le asista contra cualquiera de los deudores solidarios. El promotor es responsable por los técnicos que elige y contrata (SSTS 12-03-1999, 13-05-2002 y 4-11-2002 ), habiendo precisado esta última resolución que no obsta a la congruencia que algunos de los vicios o defectos constructivos denunciados carezca de la gravedad precisa para ser calificado, en su individualidad, de constitutivo de ruina potencial o funcional, pues concurriendo ésta en otros defectos, dichas imperfecciones menores forman con las restantes un conjunto determinante de una apreciación unitaria. Por lo demás, como señala la STS de 8-10-2001, "La doctrina de esta Sala equipara con carácter general la figura del contratista con la del promotor a los efectos de incluirlo en la responsabilidad del artículo 1591 del CC (SSTS de y esta doctrina aparece aplicada en la sentencia que se recurre. No puede la recurrente pretender lo contrario cuando ella es la que ha encargado la obra al constructor, para realizar el proyecto confeccionado por el arquitecto-director de la obra, también demandados. Son los que, elegidos por la promotora recurrente, realizan para ella el edificio que destinaba a la venta por pisos como desarrollo de su actividad mercantil.......in fine". Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16-12-2004 y 6-05-2004 , entre otras, se inscriben en la misma línea de equiparar la figura del promotor a la del contratista a los efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del CC , al ser quien se beneficia pecuniariamente de la obra realizada, cuya figura lleva ínsita la responsabilidad por los menos "in eligendo" si no es "in vigilando", con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en una obra. La propia naturaleza de los defectos por los que se postuló revela que no se actuó por la constructora, como tampoco por el arquitecto técnico, según las normas de la buena construcción.

Además, como ya señaló la sentencia dictada el día 25-10-2004 debe indicar las consecuencias perjudiciales que puedan seguirse de determinados órdenes e instrucciones en la ejecución de la obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, por lo que, como tiene proclamado el Tribunal Supremo, no puede escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que se le mandó por la dirección, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1591 del CC . Además se trata por lo general de defectos patentes imputables a la constructora, junto a otros técnicos intervinientes, por su falta de esmero y desatención; extremo en que existe una plena uniformidad en los dictámenes periciales, por lo que la irresponsabilidad que se sustenta en este motivo deviene retórica. Estamos en presencia de defectos parcialmente dimanantes de la mala ejecución de la obra y, consiguientemente, en modo alguno ajenos al cometido profesional de la constructora, como se ha dejado previamente razonado, y de otros técnicos como el aparejador o los arquitectos, ya que los aparejadores, como técnicos que son, participan en la dirección de la obra y deben conocer las normas tecnológicas de la edificación vigilando que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, que en modo alguno le es extraña, como tiene reiterado el Tribunal Supremo (STS 5-10-1992, RJ 7472 ), por lo que, asumiendo los arquitectos técnicos labores de dirección y vigilancia de la ejecución material de las obras cuidando de su control práctico, es evidente que les alcanza la responsabilidad en los supuestos de mala ejecución de la obra, como también a los arquitectos superiores, a quienes corresponde, por imperativo legal, como es conocido, la superior dirección de la misma, así como el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el Libro de Órdenes las que hubiesen impartido tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, no bastando con hacer constar las irregularidades que el arquitecto superior aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir el certificado final de obra, cual compete al supremo responsable de la edificación. Significa lo anterior que alcanzando a los anteriores la responsabilidad en el supuesto de mala ejecución de la obra, no pudiendo determinarse los coeficientes de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, es de concluir que la responsabilidad solidaria declarada en la sentencia recurrida está justificada y se revela correcta respecto a los apartados 1 y 2, al no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de dichos defectos y, ergo, precisarse la proporción en que cada uno de los responsables ha contribuido a dicho resultado, de modo que no es dable discernir las específicas responsabilidades de todos los intervinientes en la construcción. En la sentencia de instancia, consiguientemente, se interpretó correctamente la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad solidaria en la construcción, al declarar probada la concurrencia de culpas plurales indeterminadas y con tal base no es posible establecer la proporción o grado en el que la conducta de cada uno de los demandados ha sido determinante de los vicios preindicados producidos (SSTS de 28-12-1998, 10-07-2001, 13-05-2002 y 24-09-2003 ).

En lo que atañe a las escaleras y a cuartos maquinarias de ascensores y al informe pericial que se acompañó a la demanda se señala que las humedades surgidas en las zonas bajo las puertas de acceso a las terrazas desde los ascensores son debidas al deficiente sellado y unión del remate con el paramento vertical, así como que las humedades surgidas en los paramentos de los diferentes cuartos de maquinarias son debidas a falos de la impermeabilización de la cubierta de dichos cuartos, y las surgidas en los paramentos alrededor del hueco de ventilación del cuarto de la c/Hercules 43 a la falta de impermeabilización. En el acto del juicio el perito D. jose Luis Revilla señaló que existen otras humedades debidas a fallos de impermeabilización o a fallo del operario que realizó los trabajos sin el debido cuidado, concretando en cuanto a las escaleras la existencia de un defecto de terminación, de remate o acabado y que algún defecto tiene que haber en la impermeabilización Don José Manuel Giménez en su informe atribuyó la humedad apreciada en el acceso a la cubierta plana desde el núcleo de la escalera a la insuficiente extensión de la lámina impermeabilizante sobre la fábrica que conforma el escalón de acceso y las humedades en los cuartos de máquina de ascensores al deterioro de la lámina de impermeabilización existente en la cubierta de los casetones de escalera y el deterioro del sellado de las rejillas de ventilación de uno de los casetones. Apunta asimismo a fallos de impermeabilización en las escaleras de acceso a la cubierta y a las humedades en los cuartos de maquinaria de ascensores el informe elaborado por D. Fernando García Rodríguez (folio 485 de las actuaciones). Estamos, consiguientemente, de meros defectos de ejecución, como también los que atañen a terrazas de áticos y patios y sellado de juntas de dilatación. En el informe del Sr. Revilla Novo se imputan dichas anomalías respectivamente a la falta de juntas de dilatación y al deterioro de las juntas de dilatación debido a una ejecución deficiente. En el acto del juicio los adjetivó de fallos de remate y acabado. El perito D. Fernando García Rodríguez sostiene en la misma línea que habría que poner una junta de dilatación superficial sin manifestarla superficialmente y respecto al sellado de juntas de dilatación que no necesita.

Parcialmente se inscribe en este sentido el informe de D. Jose Yzuel que no observa imperfección alguna en el sellado de juntas de dilatación, sino que considera que los deterioros de los elementos de cierre y relleno de las juntas se producen inevitablemente y por efecto de actuar aquéllos adecuadamente, subrayando que las mismas han de conservarse adecuadamente, atribuyendo las fisuras en los materiales de solado de las terrazas-áticos a un defectuoso comportamiento del material de soleria, entendiendo que debieron colocarse unas juntas que absorbieron el movimiento de ese elemento constructivo. La calificación como defectos de ejecución ya se ha dejado expuesta, así como su responsabilidad a la promotora, a la constructora y al arquitecto técnico al tratarse de anomalías que revelan una actuación poco atemperada a la lex artis de los dos últimos y dimanando la responsabilidad de la promotora de las razones aludidas a los dos primeros defectos.

SEGUNDO.- Sentadas las anteriores premisas, es llano que el primer motivo de disentimiento alzado por la representación procesal de D. Pedro y D. Pedro Enrique ha de merecer acogida favorable, aunque parcialmente, en atención a que no es viable declarar la responsabilidad de todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo de la generalidad de los defectos con cuyo asidero se accionó, ya que si bien se interpretó atinadamente la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad solidaria en la construcción en lo que se refiere a los defectos existentes en los apartados 4.1 (zona exterior) y 4.2 (garaje y zonas anexas) del informe de D. José Luis Revilla Novo, no puede sostenerse la misma conclusión respecto a los demás defectos, ya que son defectos de ejecución de diversa entidad, sin que pueda responsabilizarse a los arquitectos superiores de las anomalías varias designadas en el apartado 4.7, ya que se trata de un extremo exclusivamente contractual afectante a la relación entre la parte demandante y la promotora codemandada. Los defectos de que han de responder ambos Arquitectos son los contemplados en los apartados 4.1 y 4.2 del susodicho informe y por las razones explicitadas en el Fundamento Jurídico precedente. En consecuencia, no se ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial invocada y ello ha de comportar el éxito parcial del motivo.

Distinto destino ha de alcanzar al segundo reparo proyectado frente a la sentencia proferida en la primera instancia, ya que, con ser cierto que la demanda no ha sido acogida en su integridad, no debe soslayarse que las cantidades solicitadas en la demanda y que fueron rehusadas no ascienden a la suma de 4.000 euros, siendo así que el coste de la reparación justipreciada en los informes periciales aportados por las partes codemandadas se elevaron a 27.350,23.152,59 y 30.774,83, de lo que ha de colegirse que ha existido una estimación sustancial de la demanda conforme a la moderna doctrina jurisprudencial de al Sala 1ª del Tribunal Supremo.

TERCERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de D. Blas quiebra en la medida en que los elementos demostrativos reunidos en el procedimiento originador no han sido incorrectamente evaluados, dado que no se puede refutar que los defectos recogidos en el informe pericial de D. Jose Luis Revilla existen. Cuestión distinta es que sea dable individualizar las responsabilidades correspondientes a cada uno de los partícipes en la construcción. Lo que se ha pormenorizado en el Fundamento Jurídico I de esta resolución, al haberse precisado la atribuible a cada uno de ellos. Sin embargo ello no afecta más que de forma tangencial a la valoración de la actividad demostrativa ejecutada, sino a la temática relativa a la responsabilidad solidaria, siendo evidente que el arquitecto técnico es responsable de los seis primeros defectos, de los cuales los dos primeros sí son susceptibles de embeberse en el concepto neto de ruina, y sin que pueda extenderse la responsabilidad del apelante a las denominadas anomalías varias, ya que solo conciernen a la entidad promotora. Baste recordar lo que se ha desarrollado en otro lugar de esta resolución en punto a las funciones de los arquitectos técnicos, es decir, el aparejador participa en la dirección de obra y como técnico que es debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, que en manera alguna le es ajena, como una consolidada doctrina jurisprudencial declara, por lo que si los arquitectos técnicos intervienen en las labores de dirección e inspección y constituyen asimismo ineludibles deberes profesionales de los mismos la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por los arquitectos superiores, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados por parte de la constructora, es claro que no puede cuestionarse la responsabilidad de esta parte apelante al admitirse que hubo mala ejecución supone un reconocimiento implícito de que no concurrió el control necesario por parte del Arquitecto técnico para que la realización de la obra resultase lo más correcta posible con arreglo a las normas de la buena construcción, dando las órdenes e instrucciones precisas para solventar los problemas y dificultades. No debe olvidarse, por lo demás, que, según reiterada jurisprudencia, que tiene como punto de partida la objetivación de la responsabilidad decenal mediante una presunción de culpa de los participantes en la edificación, una vez probados los defectos por el demandante, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en su génesis (SSTS 19-10-1998, 25-VI-1999 y 5-11-2001 ); razonamientos que conducen al fenecimiento del recurso salvo en lo tocante a la responsabilidad que respecto al apartado 4.7 del informe del Sr. Revilla Novo.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la entidad Dragados S.A. ha de prosperar parcialmente por las propias razones ya expuestas en lo referente a la infracción de la Jurisprudencia respecto a la distribución de responsabilidad, habida cuenta que sí es viable deslindar la responsabilidad atribuible a cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo con respecto a los defectos aludidos en los apartados 4.3, 4.4, 4.5 y 4.6, a diferencia de los referidos bajo los apartados 4.1 y 4.2, como ya se ha dejado analizado en el Fundamento Jurídico II, pero sin que dicha infracción transcienda a los demás motivos que conforman la disconformidad con la sentencia recurrida ya que, por una parte, los defectos incluídos en los apartados 4.3 a 4.6 son claramente defectos de ejecución, y su responsabilidad dimana del descuido con que operó en el desarrollo de su misión en la obra y los defectos 4.1 y 4.2 son patentes para cualquier persona incluso lega en materia de cosntrucción y debió indicar a la Dirección Facultativa las consecuencias negativas de la falta de pendienteado y, siendo así que el que debe haber una pendiente adecuada es una norma de buena construcción, como precisó el arquitecto codemandado D. Pedro Enrique al inicio de su interrogatorio, además de ser inconcuso y, por otra, existe un acogimiento sustancial de la demanda.

QUINTO.- La representación procesal de la entidad mercantil BIGECO S.A. ataca la sentencia recurrida articulando siete motivos de disentimiento que en buena parte entroncan con las objeciones alzadas por las demás partes codemandadas, por lo que a la motivación expuesta en los Fundamentos Jurídicos precedentes hemos de remitirnos in toum, lo que no obsta para que demos contestación sucinta a los mismos. En este sentido, es de remarcar que su claudicación se impone inexorablemente en atención a que: a) poco importa que la fundamentación en que se asienta la condena de esta parte apelante sea errónea cuando la ponderación de arsenal probatorio autoriza a obtener la misma inferencia a que llegó el Juzgador a quo, al ser aplicable la doctrina jurisprudencia de la equivalencia de los resultados. b) La motivación que sirvió de asidero a la condena de la codemandada BIGECO S.A. podrá tildarse de contradictoria en gran medida e incorrecta parcialmente pero, con distar de ser exhaustiva, no deja de ser mínima, llenándose de esta suerte las exigencias constitucionales. Ello se evidencia con la lectura del último párrafo del Fundamento Jurídico II, donde se yuxtapusieron los diferentes informes periciales concluyéndose en que son coincidentes en su mayoría en cuanto a la descripción de los defectos y manera de subsanarlos, lo que no deja de ser cierto por atemperarse a la resultancia probatoria preindicada, lo reconoce la representación causídica de esta parte apelante al aseverar en la alegación 3ª (folio 11 del escrito de interposición del recurso) que "Aun cuando los hechos constitutivos que manifiesta la actora en su demanda efectivamente existen, es claro que se han producido -con posterioridad a los mismos otros hechos jurídicos excluyentes- que otorgan a mi mandante el derecho de enervar, paralizar o excluir la acción que se ejercita en su contra in fine"; reconocimiento que se revela antitético con la denunciada valoración incorrecta de las pruebas practicadas, lo que, además, ya se ha rechazado al ocuparnos de dicha problemática en otro lugar de la resolución, sin otra salvedad que la relativa al apartado 4.7 del informe de D. Jose Luis Revilla, sin que pueda alzaprimarse la evaluación o censura de la sentencia efectuada con apoyo en los dos informes que invoca al prescindir del preciso ensamblaje armónico de todas las probanzas ejecutadas, toda vez que los otros dos informes incorporados a las actuaciones se pronuncian en sentido diverso, siendo así que el onus probandi de que se suministraron los extintores recae sobre la promotora. Ciertamente se ha inaplicado la doctrina jurisprudencial sobre solidaridad, cual se ha dejado razonado, pero ello no afecta a la promotora que ha de responder de todos los defectos en que se cimentó la demanda, así como de las anomalías varias.

Tampoco pueden correr mejor suerte los reparos embebidos en las alegaciones 3ª y 7ª con las que combate la inestimación de la reconvención, pues que todos los asertos con que se construyen silencian algo irrefutable, cual es que, pese a la reticencia de la parte actora a permitir el acceso para la subsanación de los defectos constructivos, nada impedía a Bigeco S.A. en tanto en cuanto que continuaba siendo propietaria de locales y plazas de garajes en el edificio para poder comprobar a través de los técnicos oportunos la entidad de dichos defectos y, consiguientemente, permitir que el seguro concertado entrase en vigor. Que BIGECO, S.A. seguía siendo propietaria a la sazón de plazas de garaje y locales se educe del testimonio del Administrador en ese momento en que se generó la disputa, D. Gonzalo , quien, aun cuando no fue muy coherente en sus manifestaciones, al afirmar que podían tener quince propiedades en el inmueble, por un lado y, que las plazas de garaje eran prácticamente todas de dicha entidad y muchos locales de negocio, por otro, lo que resulta indiscutible es que mantenía la titularidad de unos y otros, lo que se ve refrendado por el acta de la Junta General celebrada el día 13-12-2003 que se aportó al acto de la audiencia previa. En consecuencia, cualquiera que sea la razón por la que la Comunidad de Propietarios denegó el acceso, nada vedaba para que se pudiesen aquilatar la gravedad de los vicios y defectos de ejecución existentes, máxime cuando eran palmarios y no se contraían exclusivamente a elementos comunes, por lo que, si bien es cierto que sólo a la Dirección Facultativa de la obra incumbía adoptar las medidas oportunas para la subsanación de los defectos, no por ello debió de ponerse de relieve las soluciones que pensaban ponerse en práctica para su eliminación, por lo que sólo la intransigencia y la falta de dialogo junto con posicionamientos maximalistas y poco ajustados a las exigencias de la buena fe contractual han provocado el nacimiento de un litigio que debió haberse evitado en lo que a los defectos plasmados en la demanda concierne; razonamientos que conducen al inacogimiento del motivo y a fortiori del recurso.

SEXTO.- El recurso de apelación interpuesto por la parte actora se encamina a que se extienda la condena a las filtraciones y demás defectos apreciados en los cuatro fosos de los ascensores. Su inacogimiento proviene tanto de la circunstancia de inexistir pedimento alguno cuanto de que no se ha seguido el trámite rituario previsto para la alegación de hechos de nueva noticia. Efectivamente, en el acto de la audiencia previa se trajo por primera vez a debate la problemática acontecida respecto a los ascensores. Ahora bien, el artículo 286-1 de la Ley Procesal Civil autoriza a que las partes puedan hacer valer hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos o que se conociesen con posterioridad a la preclusión a los escritos alegatorios fundamentales, pero obliga a que los aleguen de inmediato por medio de escrito, del cual ha de darse traslado a la contraparte para que, dentro del quinto día, manifieste si reconoce como cierto el hecho alegado o lo niega, pudiendo aducir cuanto aclare o desvirtúe ese sedicente hecho nuevo. No sólo no se ha presentado escrito en los términos contemplados legalmente, ni, ergo, sustanciado esa alegación nueva conforme a lo establecido en dicho precepto, ni puede hablarse que estemos en presencia de hechos acontecidos con posterioridad a los escritos alegatorios y cuya acreditación incumbía a la parte actora, ya que el propio documento obrante al folio 922, expedido por BAYFER, S.L., revela que en las Calles Marte nº 78 y Hércules nº 23 los fosos de los ascensores presentan muestras de haber tenido agua y los de la c/Martae nº 80482 tienen unos 10 centímetros de agua, lo que evidencia un proceso de larga duración que en manera alguna puede reconducirse a la fecha legalmente aludida, siendo asaz poco creible que su descubrimiento por la parte actora pudiese retrotraerse al mismo período, sino que ni siquiera se formuló petición alguna respecto a la reparación de dichas humedades, con lo que es llano que sin petición no puede exisitir condena so pena de conculcación del principio de congruencia. No debe confundirse, por lo demás, los hechos nuevos con pretensiones nuevas, ya que el artículo 426 del citado texto legal es categórico en orden a la posibilidad de alterar sustancialmente las pretensiones en la audiencia previa; razonamientos que hacen periclitar el recurso.

SÉPTIMO.- Consecuencia de la estimación parcial de los recursos deducidos por las representaciones procesales de D. Pedro Enrique y D. Pedro , de D. Blas y de DRAGADOS es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales producidas por su sustanciación a tenor del artículo 398 de la LEC , debiendo imponerse a la actora y a la promotora las costas procesales originadas por la tramitación de sus recursos, envirtud del mismo precepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que, con acogimiento parcial de los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores D. José Pedro Vila Rodríguez, en representación de D. Pedro y de D. Pedro Enrique , D. Florencio Araez Martínez, en representación de DRAGADOS, S.A., y D. Jesús Verdasco Triguero, en representación de D. Blas , frente a la sentencia dictada el día cinco de abril de dos mil seis por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el sentido de condenar solidariamente a D. Pedro a D. Pedro Enrique , a D. Blas , a DRAGADOS S.A. y a BIGEMOSA a que reparen los defectos referidos en los apartados 4.1 y 4.2 del informe pericial acompañado a la demanda, debiendo reparar D. Blas , DRAGARROSSA Y BIGECO S.A., también solidariamente, los defectos aludidos en los apartados 4.3 a 4.6 del informe meritado, y BIGECOSA proporcionar los elementos indicados en el apartado 4.7 del informe del Sr. Revilla Novo, inestimándose dichos recursos en todo lo demás, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en esta instancia por la tramitación de esos recursos.

2º) Que, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras Dª Ana Claudia López Thomaz y Dª Victoria Rodríguez Acosta Ladrón de Guevara, en representación de BIGECO S.A. y de la Comunidad de Propietarios del Edificio Cobalto respectivamente, frente a la precitada sentencia, debemos confirmar dicha resolución en los extremos a que dichos recursos se refieren, imponiéndose a dichas partes procesales causadas por la tramitación de dichos recursos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.