Sentencia Civil Nº 156/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 163/2008 de 03 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00156/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7002577 /2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION 163 /2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1378 /2004

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID

Apelante/s: Donato

Procurador: DAVID MARTIN IBEAS

Apelado/s: RECREATIVOS GARFER, S.L.

Procurador: MARTA DOLORES MARTINEZ TRIPIANA

SENTENCIA Nº 156

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En MADRID a, tres de Abril de dos mil ocho.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al

margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1378/04, provenientes del Juzgado de Primera Instancia

nº 50 de Madrid y seguidos sobre reclamación de daños y perjuicios, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala nº

163/08, en el que han sido partes, como apelante Donato , que estuvo representado por el Procurador D.

David Martín Ibeas; y de otra, como apelado RECREATIVOS GARFER S.L., que vino al litigio representado por la Procuradora

Dña. Marta Martínez Tripiana.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha veinticuatro de Septiembre de 2.007, el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por RECREATIVOS GARFER S.L., representada por la Procuradora Dña. MARTA DOLORES MARTÍNEZ TRIPIANA, contra D. Donato, representado por la Procuradora Dña. MARIA ISABEL DIAZ SOLANO, debo declarar y declaro resuelto el contrato de 24 de Enero de 2001, suscrito por ambas partes litigantes y que tiene por objeto el arrendamiento de máquinas recreativas con asistencia técnica y prestación de servicio de mantenimiento, condenado a la parte demandada a pagar a RECREATIVOS GARFER S.L. la cantidad de VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS Y TREINTA Y UN CÉNTIMOS (26.944,31 euros), así como al abono de los intereses legales desde la interposición de la demanda, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Donato, que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal mediante oficio de fecha 1 de Febrero de 2008, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación y votación tuvo lugar el pasado día uno, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Para que sea sustento y explicación del conflicto que enfrenta a las partes, ha de recordarse que la inicial demandante, RECREATIVOS GARFER S.L. se dedica a la explotación de máquinas recreativas, y el demandado don Donato es titular del establecimiento YA&ly en San Fernando de Henares. Mediante contrato de 24.2.2001 concertaron contrato de instalación de máquinas y asistencia técnica, recibiendo en ese momento el demandado 2.000.000 ptas - 24.040 euros- para que las máquinas permanecieran el tiempo pactado y conviniendo que caso de rescisión anticipada, pagaría el Sr. Donato 10.000 ptas por cada día que faltara, y devolver el duplo de la suma recibida, posibilidad que no aparecía en el anterior contrato que ligaba a las partes y que data de 1999; el tiempo ahora pactado era de 5 años. Llegada la fecha de renovar la autorización administrativa, el demandado lo hizo con un tercero, que se llevó las máquinas el 15.12.2004 cuando faltaban 404 días para completar el tiempo previsto de duración. Reclamaba el demandante, 60,10 euros por día y dos máquinas: 48.560, 80 euros, y por aplicación del párrafo 4º- devolver el duplo- 24.040, 48 euros, siendo el total reclamado, de 72.601, 28 EUROS. El demandado, refiere la existe3ncia de un contrato anterior y que la firma del actual obedeció a que conforme a la ley 3/2000 el plazo de duración de las autorizaciones pasó de 2 a 5 años, negando que recibiera otros 12.000 euros, y finalmente la inaplicabilidad de la cláusula penal.

La sentencia que puso fin al procedimiento, pone de relieve que el nuevo contrato, actual base de la reclamación se firmó el 24.1. 2001 y el anterior debía terminar en julio de 2002, lo que obedeció al cambio de legislación, y asimismo que retiradas las máquinas el 15.12. 2004 el 18.1. 2005 se instalaron en otro establecimiento. Modera el alcance de la reclamación y estima la demanda en 26.944, 31 euros.

SEGUNDO.- Se denuncia en el recurso, infracción del ordenamiento jurídico, y en concreto del art. 1255 CC al no considerar una cláusula del contrato nula de pleno derecho, pues determina una duración distinta a la que figura en la ley 3/2000 de 8 de mayo de la Comunidad de Madrid , según la cual, el plazo máximo de duración será de 5 años. Poca consistencia ofrece el escrito de interposición del recurso acerca de las razones que avalan esa pretenda nulidad. La citada ley establece ciertamente que "...Las autorizaciones... tendrán una vigencia de 5 años no renovables debiéndose solicitar a su vencimiento una nueva autorización de instalación". Cierto lo expuesto, es lo cierto que desde luego el contrato a que se contrae la reclamación, fijaba aquella duración, sin que sea aplicable esa normativa al contrato anterior de 1999, sin perjuicio de lo que se diga en orden a la aplicación y interpretación del contrato.

Consecuente con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única de la Ley 3/2000 de 8 de mayo, de Medidas Urgentes Fiscales y Administrativas sobre los Juegos de Suerte, Envite y Azar y Apuestas en la Comunidad de Madrid, por virtud de la que las autorizaciones de máquinas recreativas con premio actualmente en vigor, en las que no se hubiera hecho uso de la facultad de desistimiento unilateral el día 1 de enero de 2000, tendrían una validez de cinco años a contar desde el día siguiente al de su otorgamiento.

En supuesto similar, resuelto por sentencia de 12.7. 2006 de esta misma Audiencia , y al abordar el aspecto del recurso sobre la nulidad de la cláusula de duración del contrato de explotación por contravenir una norma imperativa, y ser, por ello, contraria al orden público para los efectos del art. 1255 CC , porque una cosa es el contrato privado de exclusiva para la instalación y explotación de máquinas recreativas , que suscriben los litigantes, y otra distinta la duración de las autorizaciones administrativas para su explotación, pues el objeto de éstas es el documento administrativo que habilita para la instalación de máquinas recreativas y recreativas con premio programado en un local concreto de los reglamentariamente contemplados y por una empresa operadora debidamente inscrita en el registro del juego; mientras que el contrato de explotación es un acuerdo privado de naturaleza eminentemente asociativa y necesariamente guiado por el interés común, que implica la aportación de los elementos que componen su base material y que están perfectamente definidos en el texto de contrato, como son, fundamentalmente, la ubicación y la exclusiva para la demandada y la aportación de la máquina reglamentaria y su mantenimiento para el demandante. Con este contenido no se infringen las disposiciones administrativas reguladoras de la materia, y menos aún las que afectan a la eficacia de la autorización, que no depende de la voluntad de las partes contratantes, ni éstas, al fijar una duración distinta para el pacto de explotación, cometen infracción alguna de aquella normativa, a la que en todo momento están sometidas. Es muy común y nadie puede ignorar, que un número importante de los bienes de equipo empleados en el ejercicio empresarial, se hallan sometidos a plazos reglamentarios de caducidad; pero cumplidos estos plazos no por ello se ha de entender disuelta la empresa, que continúa su actividad surtiéndose de otros distintos que se hallen reglamentariamente.

TERCERO.- Se denuncia luego infracción del ordenamiento jurídico y en concreto del art. 1152 CC y siguientes, con la misma vacuidad de fondo de que adolece

Nada impide al titular del bar pedir una nueva autorización en cuanto no se llega a conocer el verdadero fundamento o raíz de su discrepancia con la sentencia, llegando a recoger el escrito que los argumentos que la Sala estime convenientes sean expuestos en la resolución del presente recurso ( sic), extremo que deja en manos de la Sala y oculto a la parte contraria el argumento de su discrepancia con la sentencia, en clara indefensión y rompiendo la exigible imparcialidad del órgano judicial, lo que aboca a su desestimación.

CUARTO.- Se discrepa finalmente de la indemnización fijada en la sentencia que no se corresponde con los daños y perjuicios sufridos. Esta misma Audiencia y sección, en supuesto similar, ya ponía de relieve - sentencia de 5.7. 2007 - que el art. 1152 CC establece que" En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.

A propósito de la naturaleza del contrato que nos ocupa nos hallamos en términos de la Sent. A.P. Asturias de 17- mayo-93 "... ante contrato atípico y complejo en el que, aunque no puede incluirse plenamente en ninguna de las figuras reguladas en el CC, se entremezclan y predominan elementos del contrato de arrendamiento de cosa y del de sociedad, pues sobre la cesión temporal del disfrute de una porción del local a cambio de un precio, se incardinan elementos asociativos y de participación, tanto en el desarrollo de ese negocio, al que han de cooperar ambas partes, como en el sistema utilizado para fijar la retribución que no es otro que el de participación en las ganancias por iguales partes, típico del contrato de sociedad. Habiendo de estarse en consecuencia a la normativa general de las obligaciones y, en lo que resulte aplicable, a la propia de esos contratos, especialmente del último, que incluye con mayor intensidad en el contenido del convenio enjuiciado.", calificación que reitera la sentencia A.P. Toledo de 3-Feb.-2.000 al señalar que se trata de un "... negocio jurídico atípico y complejo, carente de regulación específica en nuestro Derecho positivo y que, sin asimilarse plenamente al contrato de arrendamiento o al de sociedad, habiendo sido expresamente negada la identificación con esta figura por la Sentencia del Tribunal supremo de 4 de febrero de 1.993 , participa de elementos que son comunes a dichos contratos, de manera que su régimen jurídico viene definido esencialmente por la voluntad de las partes, con base en el principio de autonomía privada o libertad de pactos que reconoce el art. 1255 del C.C . en relación con el art. 1091 del mismo Código ."

En relación con la cláusula penal incorporada a cualquier contrato, tiene declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de junio de 2000 , que "es doctrina reiteradísima de esta Sala que la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva (SSTS 10-11-83, 27-12-91, 14-2-92 y 23-5-97 entre otra muchas)".

En el caso que nos ocupa, la parte demandante justifica el alcance de su indemnización en el hecho de haberse resuelto el contrato 404 días antes de lo convenido, lo que si bien es cierto, lo es asimismo, que el tiempo que las máquinas dejaron de producir para su propietario y demandante fue de 33 días en el peor de los casos, de modo que de acogerse la pretensión de la parte incluso con el limitado alcance que lo hace la sentencia recurrida, comportaría ello un evidente enriquecimiento injusto para el demandante que percibe una indemnización en razón a la paralización de las máquinas, -como así se comprende de la lectura de la cláusula penal- cuando estaban permanecieron inactivas un tiempo escaso.

Así las cosas, ha de concretarse la indemnización a los 33 días que las máquinas no se emplearon, lo que supone multiplicar ese número por la suma diaria pactada de 60.10 euros, lo que supone un total de 1.983, 30 euros, y conforme al mismo cálculo en cuanto a la suma inicialmente recibida de 24.040 euros, que se concreta en 150 euros, por todo concepto, incluidos los eventuales intereses que dicha suma habría producido, lo que supone un total indemnizatorio de 2.133 euros, cantidad en la que se estima la demanda.

QUINTO.- La acogida parcial del recurso comporta la no imposición en las costas del mismo a ninguna de las partes (arts. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR EN PARTE EL RECURSO INTERPUESTO POR Donato REPRESENTADO POR EL PROCURADOR D. DAVID MARTÍN IBEAS CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 24 DE SEPTIEMBRE DE 2.007, DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 50 DE MADRID, EN PROCEDIMIENTO DE JUICIO ORDINARIO Nº 1378/2004 SEGUIDO A INSTANCIAS DE RECREATIVOS GARFER S.L. REPRESENTADA POR LA PROCURADORA DÑA. MARTA MARTÍNEZ TRIPIANA REVOCANDO EN PARTE LA MISMA Y FIJANDO LA SUMA A INDEMNIZAR EN 2.133 EUROS CANTIDAD EN LA QUE SE ESTIMA LA DEMANDA. NO SE HACE CONDENA EN LAS COSTAS DE ESTA ALZADA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.