Sentencia Civil Nº 156/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 281/2008 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 281/08-2ª

INCIDENTE DE IMPUGNACIÓN LISTA DE ACREEDORES Nº 210/2006

CONCURSO DE ACREEDORES 518/05

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUIS FORGAS I FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil nueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de impugnación de lista de acreedores número 210/2006 seguidos ante el Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona, a instancia de la concursada STAR QUALITY, S.A., representada por la procuradora Pilar Albacar Arazuri, contra CONSTRUCCIONES y ACCESORIOS TURBOPACONSA, S.A., representada por el procurador Antonio Cárdenas Olivares, y contra la Administración concursal de STAR QUALITY, S.A. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por STAR QUALITY, S.A. contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2007.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Desestimando el incidente concursal planteado por la representación en autos de STAR QUALITY, S.A. se mantiene en sus términos el informe emitido por la administración concursal del concurso de la entidad mercantil STAR QUALITY, S.A., en lo referido al crédito reconocido a la mercantil CONSTRUCCIONES Y ACCESORIOS TURBOPACONSA S.A., indicando que dicho crédito deberá ser reconocido en el informe definitivo del modo siguiente: 3.000.000 euros como privilegio especial del art. 90.1 de la Ley Concursal sobre la finca inscrita en el registro de la Propiedad de Olot al tomo 1639 del Archivo, libro 34, folio 7, finca registral 937; 2.013.348 euros tendrían la consideración de créditos con privilegio general del artículo 91.6 de la Ley ; y 6.040.044 euros tendrían la consideración de créditos ordinarios.

No hay condena en costas".

SEGUNDO: La representación procesal de STAR QUALITY, S.A. interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 4 de febrero de 2009.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida desestima la impugnación que la concursada hace a la lista de acreedores, en concreto la impugnación del crédito de CONSTRUCCIONES Y ACCESORIOS TURBOPACONSA S.A., que ha sido finalmente reconocido por un importe de 11.053.392 euros, y clasificado del siguiente modo:

·3.000.000 euros con privilegio especial del art. 90.1 LC (sobre la finca inscrita en el registro de la Propiedad de Olot al tomo 1639 del Archivo, libro 34, folio 7, finca registral 937);

·2.013.348 euros con privilegio general del art. 91.6 LC ;

·y 6.040.044 euros como crédito ordinario.

La concursada, en su recurso de apelación, aclara que la acción ejercitada es de impugnación de la existencia y cuantía de un crédito de TURBOPACONSA de 11.053.392 euros, de conformidad con el art. 96.3 LC , sin perjuicio de que la impugnación se funde en los vicios que afectan a la causa negocial del contrato de que trae causa el supuesto crédito. Con ello, la concursada quiere dejar claro que no ha pedido ni la nulidad del contrato ni su resolución, por lo que no se ha infringido el art. 96.3 LC ni resultan de aplicación, como insinúa la sentencia recurrida, los arts. 61 y 62 LC . Respecto del fondo, el recurso argumenta que los contratos de suministro de combustible de los que deriva el crédito impugnado están afectados por una "simulación contractual relativa, que afecta al precio reflejado como de suministro de litro de gasóleo, de tal forma que el negocio válido es el que deriva de la consideración del precio real, o disimulado, resultante de la doble facturación efectuada por STAR QUALITY y no sólo de la facturación principal".

SEGUNDO: A juzgar por el suplico de su demanda, STAR QUALITY pretendía, entre otras cosas, la impugnación del crédito que la Administración Concursal había reconocido a TURBOPACONSA por un importe de 11.053.392 euros. Las partes no discuten que este controvertido crédito derive, en su caso, de una relación de suministro de gasóleo por parte de STAR QUALITY a TURBOPACONSA. Esta relación de suministro iría desde enero de 2004 a marzo de 2005, y en el curso de la misma tampoco se discute que se suministraron un total de 92.006.746,65 litros. El crédito esgrimido por TURBOPACONSA tiene su origen en la liquidación de los pagos por adelantado y el coste del carburante realmente suministrado (43.989.389,6 euros), según el precio aceptado en la cláusula segunda del contrato de reconocimiento de deuda, que arrojan su favor el saldo reclamado. Según la concursada, existe una simulación en la fijación del media de las cotizaciones Platts, pues STAR QUALITY emitía dos facturas, una con el precio simulado y otra complementaria, en función del precio disimulado. Por esta razón la concursada considera que la liquidación de la que deriva el crédito comunicado por TURBOPACONSA no es correcta, y en su consecuencia, si aplicamos el precio real, no sólo STAR QUALITY no adeuda nada a TURBOPACONSA, sino que además tiene un crédito frente a ella, a incluir en el inventario, por lo que resta de pagar del suministro realizado.

Según la demanda, el precio simulado era siempre de 0,48802183 euros el litro de gasóleo, "lo que es evidentemente contrario a las características del precio variable y normalmente al alza de los hidrocarburos". E insiste en que ese precio es una simulación porque "a ningún operador le resultaba posible adquirir y suministrar un litro de gasóleo a dicho precio ya que no es que careciera de toda clase de beneficio, sino que tenía evidentes pérdidas económicas con cada litro de gasóleo que vendiera".

En los contratos aportados con la demanda como documentos 5 a 16, consta la compra y pago por adelantado de gasóleo por parte de TURBOPACONSA, y muestran que no siempre el precio pactado era el mismo. Así en los contratos de 27 de enero y 15 de abril de 2004 el precio era de 0,48802183 euros por litro IVA incluido (ff. 37-46); en los contrato de 15 de mayo y 11 de junio de 2004 era de 0,5851 euros por litro, IVA incluido (ff. 47-59); en el contrato de 8 de julio de 2004 era de 0,5513 euros por litro, IVA incluido (ff. 60-65); en el contrato de 22 de septiembre de 2004 de 2004 era de 0,703448 euros por litro, IVA incluido (ff. 66-71); en los contratos de 22 de octubre de 2004 y de 11 de enero de 2005 el precio era de 0,4880218 euros por litro, IVA incluido (ff. 72-82); en el contrato de 1 de febrero de 2005 el precio era de 0,697174 euros por litro, IVA incluido (ff. 83-87); en el contrato de 28 de febrero de 2005 el precio era de 0,4880218 euros por litro, IVA incluido (ff. 88-92); en el contrato de 10 de marzo de 2005 el precio era de 0,697174 euros por litro, IVA incluido (ff. 93-97); en el contrato de 30 de marzo de 2005 el precio era de 0,4880218 euros por litro, IVA incluido (ff. 98-102). En todos estos contratos se establecía también una cláusula de reducción: "si el precio del gasóleo bajase 0,024 o más euros por litro sin incluir el IVMH, según referencia PLATT'S, EN590 CIF/MED HIG Barcelona de 0,60796 Euros/litro, se aplicará idéntica disminución a la cantidad que quede por suministrar a la compradora".

En principio, hemos de partir de la veracidad de la declaración vertida por las partes en dichos contratos, y en concreto que el precio convenido es el manifestado. La actora pretende acreditar que dicho precio era simulado, pues existía otro real convenido por las partes, esto es, considera que la causa del suministro de gasóleo fue un precio superior al manifestado en los contratos. Reconoce, eso sí, que no existe prueba documental de un acuerdo entre las partes acerca del precio real, pero entiende que puede extraerse de la realidad, en concreto de que la venta de gasóleo fuera por precio inferior al de mercado, que para ella sería el suministrado por la agencia FLATT'S.

Si tenemos en cuenta que estas operaciones de compra de gasóleo lo era de futuros, con pago por adelantado, y que el precio del gasóleo estaba sujeto a constantes fluctuaciones en el mercado, tiene sentido estas variaciones de precio y la cláusula de reducción que aseguraba al comprador en caso de una bajada muy drástica del precio. No obstante, tanto el perito de la actora, Sr. Jose Miguel (ff. 263 y ss.) como el Sr. Luis Francisco (ff. 419 y ss.), dejan constancia de que el precio convenido en estos contratos era inferior al de referencia en el mercado internacional, que es el suministrado por la agencia FLATT'S, lo que les lleva a concluir que, en principio, STAR QUALITY en estas condiciones debía vender no sólo sin margen de beneficio sino con pérdidas. Frente a ello, la administración concursal, sobre el análisis de las facturas de compra (ff. 285-290), insiste en su recurso en que el precio de compra en las operaciones comprendidas entre el 29 de febrero y el 30 de octubre de 2004 era inferior al de venta.

En principio, hemos de partir de la veracidad de la declaración vertida por las partes en dichos contratos, y en concreto que el precio convenido es el declarado. El hecho de que el precio pactado, que como hemos visto iba variando, fuera inferior al precio suministrado por la agencia FLATT'S podría justificar el perjuicio de la operación con vistas a una acción de rescisoria concursal, pero no constituye por sí un indicio suficiente para concluir que dicho precio era simulado, máxime si tenemos en consideración que por lo menos en los suministros realizados entre el 29 de febrero y el 30 de octubre de 2004 el precio de compra fue inferior al de venta, por lo que en principio no se trató de una venta a pérdidas. Al mismo tiempo existen otros indicios contrarios a la existencia de un precio simulado, como es que los contratos anteriores a febrero de 2004, y con ello al cambio de la titularidad de la sociedad TURBOPACONSA, respecto de los cuales se admite en la demanda que no existía precio simulado, el sistema de fijación del precio era similar al de los contratos posteriores a febrero de 2004, e inferior al marcado por la agencia FLATT'S (documentos 1-8 de la contestación a la demanda de TURBOPACONSA ff. ).

TERCERO: En consecuencia, procede confirmar el criterio seguido por la sentencia recurrida, y desestimar el recurso de apelación, aunque esta Sala no hace ninguna condena en costas por las razonables dudas de hecho (arts. 398 y 394 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación de STAR QUALITY, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, con fecha 23 de mayo de 2007 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.