Sentencia Civil Nº 156/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 83/2010 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00156/2010

SENTENCIA Nº 156/10

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veintiséis de Abril de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000057 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES, Rollo 0000083 /2010 , entre partes, como Apelante D. Plácido representado por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO SAL DEL RIO RUIZ, y bajo la dirección letrada de D. MARTIN JULIO FERRERO ALVAREZ, y como Apelado Dª. Marcelina representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ISABEL QUIROS COLUBI, y bajo la dirección letrada de D. ODON MUÑIZ ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 24-11-09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo, en su integridad, la demanda interpuesta por DON Plácido contra DOÑA Marcelina , y, en su virtud, absuelvo a esta última de todos sus pedimentos.

No ha lugar a un pronunciamiento especial en materia de costas".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Plácido , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21-04-10, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio nº 188/2003, dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , y pretendida por D. Plácido .

El mismo demandante impugna la resolución basándose en el error en la valoración de la prueba, al no haberse tenido en cuenta la nueva situación de ambos litigantes en contraste con la que mantenían cuando se acordaron las medidas.

SEGUNDO.- El apoyo de su alegación es el mismo que el de su demanda en la primera instancia, es decir el cambio de circunstancias económicas producido en los dos litigantes: el paro en el actor y la mejora sustancial en la demandada al haber fallecido el padre, lo que le ha supuesto heredar una vivienda que alquila en temporada de verano.

Debe partirse de un hecho ya considerado por las sentencias que hasta este momento se han dictado entre las mismas partes, y que consiste en que a lo largo de la actividad laboral de D. Plácido se han sucedido periodos de trabajo con otros de desempleo. Ahora bien, dice el recurso que en la última anualidad no ha conseguido encontrar trabajo como consecuencia de la crisis económica, y cifra esta temporada de inactividad (folio 171 vuelto) en 375 días, "desde el 20 de diciembre de 2008 a 29 de diciembre de 2008" (es la frase textual de su escrito de recurso, lo que permite concluir un error mecanográfico en el que se ha pulsado un 8 cuando debió ser un 9).

Establecidos así los términos del debate, debe decirse que ya la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial, de 22-11-2003 , debió resolver la pretensión del ahora apelante de supresión de la pensión compensatoria, y en ella se decía que los escasos periodos de tiempo en que estuvo desempleado resultaban efímeros, con mantenimiento del empleo desde el comienzo de su actividad laboral. Al examinar su historial laboral, resulta que en los años siguientes a esa fecha (folio 181) se mantiene el mismo desarrollo, y concretándolo en las anualidades más próximas, en el año 2007 no estuvo en desempleo en ningún momento (folios 105 y 106); en 2008, estuvo en tal situación unos días en julio, agosto y unos días en diciembre (folios 107 y 108); y sin embargo, el año 2009, de acuerdo a una documental que se admitió por esta Sección, consistente en informe de la vida laboral de D. Plácido , cerrado el 29 de diciembre de 2009, indica, conforme a lo dicho en su recurso, como días de desempleo 375. Ahora bien, atendiendo a que lo único que motiva la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, se refiere a la pensión compensatoria, no es aplicable el art. 752. 4, puesto en relación con el apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), es decir la decisión con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados, puesto que al tratarse de una cuestión de libre disposición de las partes, el momento a tener en cuenta es precisamente el de presentación de la demanda, que fue el 23 de enero de 2009, momento aquel en el que se encontraba en paro, pero en el marco de su vida laboral, en la que ha sido constante altas y bajas, lo que no supone modificación de clase alguna.

TERCERO.- La segunda circunstancia que se pretende justifica la extinción de la pensión compensatoria es la situación actual de la beneficiaria de dicha pensión. Se considera que ha mejorado su situación patrimonial olvidando datos como puedan ser que ha cumplido ya 58 años y padece un cáncer que precisó de intervención quirúrgica. Centra su atención, en consecuencia, en el fallecimiento del padre que tenía un piso de su sociedad de gananciales que puede alquilar en temporada de verano.

Se presenta como evidente que la madre, que aún vive, es propietaria del 50%, al ser un bien de su comunidad ganancial, pero es que además es al mismo tiempo usufructuaria, y se desconoce si existen otros co-herederos, como consecuencia de lo cual tal circunstancia no puede ser tomada en consideración. Ello determina que esta segunda parte de su impugnación tampoco pueda ser considerada pues la situación de Dª Marcelina no se ha visto modificada desde que fueron acordadas las medidas que en estos momentos se pretenden modificar.

Decae de este modo el recurso y la sentencia ha de ser confirmada en sus propios términos.

CUARTO.- Dicha desestimación exige la aplicación del art. 398 LEC para imponer las costas de la alzada a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.