Sentencia Civil Nº 156/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 376/2009 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00156/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 376/09

Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 240/08

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 1 de Corcubión

Deliberación el día: 9 de marzo de 2010

SENTENCIA Nº 156/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

En A CORUÑA, a veintiuno de abril de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 376/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Corcubión, en Juicio Ordinario num. 240/08, sobre "Acción negatoria de servidumbre", siendo la cuantía del procedimiento 6.000 Euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Victor Manuel , representado por la Procuradora Sra. Graiño Ordóñez; como APELADA: Dª Mariola , representado por el Procurador Sr. Rodríguez Siaba.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Corcubión, con fecha 30 de marzo de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Eduardo González Cerviño, en nombre y representación de Don Victor Manuel contra Doña Mariola , representada por la Procuradora Doña Virginia Louro Piñeiro, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas; todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de marzo de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Corcubión, de fecha 30 de marzo de 2009, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Victor Manuel contra Doña Mariola .

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- En la demanda rectora de este proceso se ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso. Se opone la parte demandada alegando prescripción de la acción... de conformidad con el art. 82.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006 , así como alegando la existencia de una servidumbre de paso constituida desde 1933, ni la existencia de una limitación temporal en su utilización....

Pues bien, de la documental aportada a los presente autos resulta que con fecha 25 de febrero de 1933 ante el Notario de Vimianzo Don José Osorio Samaniego se suscribe contrato de permuta entre Dª Claudia y Dª Gregoria , acompañada de su esposo Don Paulino a fin de que este le otorgase licencia marital para la celebración del acto, en el cual además de la permuta que en el se contiene, referente a la finca hoy propiedad del actor, se constituye una servidumbre de paso sobre la finca con el siguiente tenor literal "la porción de terreno últimamente nombrada, única a la que se contrae esta escritura quedará gravada con la servidumbre de paso con carro en beneficio de las fincas de Luis Manuel , su padre Don Marco Antonio y María Inés , además de la pensión foral que pueda corresponderle por prorrateo. Por otra parte, en el acta de entrega de unas llaves formalizada ante el mismo Notario con fecha 6 de septiembre de 1934 y en referencia a dicha ficha, se hace constar en síntesis que sobre la finca adquirida en permuta en la anterior escritura reseñada iba a construir un edificio o casa habitación de planta baja, piso alto y desván con su fachada a la carretera de La Coruña a Fisnisterre (en la actualidad C/ Blanco Rajoy) y que usando el derecho que le reconoce el art. 388 del Código Civil , ha decidido poner tanto a la parte que da a la carretera como ala que da salida para los predios dominantes, una puerta de hierro en cada uno con su correspondiente cerradura para mejor resguardar su propiedad y literalmente continúa diciendo" que no siendo propósito de la exponente perjudicar ni menoscabar en el uso de la servidumbre a que tienen derecho los antes mencionados señores, ha resuelto dar a cada uno de ellos una llave de cada cerradura para que puedan servirse de ellas cuando lo tengan por conveniente y hacer uso de la citada servidumbre en la forma que tienen derecho a hacerlo, haciendo entrega el notario de las llaves a los dueños de los predios dominantes Don Luis Manuel , Marco Antonio y María Inés . Asimismo en dicha escritura se hace constar la existencia de una franja de terreno de 2 metros treinta y tres centímetros de anchura que permite el paso con carro para las fincas que se hallan al noroeste de las casas propias de los antes mencionados."

"De los citados documentos se desprende la constitución de una servidumbre de paso por negocio jurídico entre los contratantes, y con la que está gravada la propiedad del hoy demandante. El propio demandante de hecho no niega la existencia de tal contrato, al establecer en su hecho segundo de la demanda que sobre la porción litigiosa fue constituida hace más de 70 años una servidumbre de paso con carro en beneficio de las fincas de Don Luis Manuel o su padre Don Marco Antonio y Dª María Inés (en la actualidad propiedad de la demandada), sin que se hicieran más precisiones sobre el contenido, duración y ejercicio del derecho de paso. El transcurso de más de 70 años de uso de la citada servidumbre, usada primero por Don Marco Antonio y Doña María Inés y luego por la demandada, impediría ya de por sí el éxito de la demanda planteada, por prescripción de la acción negatoria de servidumbre al amparo del citado art. 82.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , pero aún para el caso de que esta no se estimara tampoco podría prosperar la acción ejercitada. Siendo la servidumbre un gravamen impuesto sobre un inmueble, el que trate de negarla ha de acreditar ser propietario de dicho predio o inmueble que se pretende sirviente y que el mismo se halle libre de cargas...."

"De las anteriores escrituras se deduce la concurrencia en la demandada del derecho real a usar el citado paso, sin que en dicha escritura se concrete la periodicidad de dicho uso, como así se desprende de su tenor literal, sino que más bien mantiene lo contrario a la vista de la escritura de 1934 ("para que puedan usar de su derecho cuando tengan por conveniente"), hecho este puesto ya de relieve tanto por la sentencia dictada por este mismo juzgado con fecha 28 de marzo de 2005, en el juicio verbal num. 3/05 entablado por la tutela sumaria de la posesión seguido a instancia de la aquí demandada Doña Mariola contra los padres del demandante Don Anselmo y Doña Felicisima , en la que estos resultaron condenados a retirar los candados o cadenas instalados en los portales de hierro instalados en los extremos norte y sur del camino o espacio de terreno litigioso, confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 16 de noviembre de 2006"

"Lo que realmente pretende la parte demandante es la extinción de la citada servidumbre alegando la falta de utilidad de la misma y su no utilización con carro por la demandada, considerando que la demandada hace un uso innecesario y abusivo de la misma y que el paso está constituido en zona urbana, teniendo la misma salida a la carretera general por su vivienda sita en el num. NUM000 de la AVENIDA000 de Vimianzo, presentando en su apoyo informe pericial del arquitecto técnico Don Florentino . No puede olvidar el actor que estamos en presencia no de una servidumbre forzosa de paso sino voluntaria. La parte actora ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso. Dicha acción tiene por finalidad la defensa de la propiedad frente a quien, sin título, trata de ejercitar sobre ella un derecho real, que generalmente suele ser una servidumbre... Como dicha servidumbre es siempre discontinua, sólo cabe -a salvo de la adquisición por prescripción inmemorial por uso anterior al Código Civil - su constitución por título... lo que lleva aparejada la exigencia de un documento público o privado en el que consta, con intervención de los propietarios de los predios dominante y sirviente, la constitución del gravamen, o al menos el reconocimiento de su existencia... y existe en los autos la acreditación de la realidad del título suficiente para la constitución de la servidumbre, como así se deduce de la documental ya comentada, en el que se constituye la tan aludida servidumbre de paso con carro sobre una franja de terreno en una anchura de 2,33 metros, sin que el hecho de que en la actualidad no se use el carro por la demandada (por otra parte totalmente en desuso), suponga de por sí causa suficiente para la extinción de la servidumbre. De la testifical practicada se deduce el uso del citado paso por la demandada, así como que es el demandante el que impide su uso, como así quedó acreditado en el Juicio Verbal 3/05 y en la ejecución iniciada por la demandada para exigir de la sentencia dictada a su favor en el mismo, y que resulta de la documental acompañada a la demanda. Asimismo de la pericial de la demandada, emitida por Don Javier , resulta, así como de las fotografías obrantes en autos que la fachada principal del restaurante instalado en la finca de los actores da a la Avda. Blanco Rajoy, ello pese a la existencia de una puerta de acceso al mismo desde el camino de servidumbre, además del hecho de que el demandante en dicho paso ha colocado maquinaria de aire acondicionado, cajas de botellas y otros obstáculos que impiden circular libre y correctamente por el recorrido de camino de esta servidumbre. En dicho informe asimismo se recoge que dicho camino se tiene que utilizar en estos momentos para pasar con la maquinaria agrícola para que dé acceso a las fincas traseras urbanas existentes en los números 1,19 y 23 de la citada Avenida. Por otra parte no puede olvidarse que la citada servidumbre cuando se constituyó la finca de la demandada daba ya a la carretera general, hoy Avda. Blanco Rajoy que la misma sigue siendo utilizada por la demandada pasando con carretilla, con leña, y para su negocio de floristería y para llevar y sacar de su casa utensilios de trabajo que utiliza en los invernaderos que la misma trabaja.

Por todo ello, procede desestimar la demanda, sin que haya lugar a la extinción de la servidumbre por falta de utilidad de la misma, pues el carácter voluntario de la servidumbre determina que las partes queden sometidas al negocio jurídico celebrado, además del hecho que sigue siendo utilizado por la demandada, que ha acreditado la existencia de un derecho real sobre el fundo del demandante en una anchura de 2,33 metros, y por tanto que la propiedad del actor no está libre de cargas, como pretende. Por todo ello, la demanda no puede prosperar.".

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Victor Manuel realizando las siguientes alegaciones:

1) Con la prueba que se practicó en el acto de la vista, básicamente prueba documental, pericial y testifical ha quedado debidamente constatado que entre la propiedad Don. Victor Manuel y la propiedad de la demandada existe una franja de terreno perteneciente a mi representado, cerrada por medio de un portalón metálico que da acceso al comedor del restaurante denominado "Casa Sabina", del que es titular el demandante.

Sobre dicha porción de terreno fue constituida hace más de 70 años, una servidumbre de paso con carro en beneficio de las fincas de Don Luis Manuel o su padre, Don Marco Antonio y Doña María Inés (en la actualidad propiedad de la demandada), sin que se hicieran más precisiones sobre el contenido duración y ejercicio del derecho de paso, por medio de escritura pública de permuta de 24.2.1933. Con fecha 6.9.1934, por medio de escritura, con motivo de ejercitar su derecho a cerrar su finca, colocó unas puertas de hierro que cerraban la porción de terreno litigioso.

2) La constitución de la servidumbre de paso con carro sobre la porción de terreno litigioso y su cierre mediante la colocación de dos portales de hierro con sus respectivas cerraduras son hechos con trascendencia jurídica ocurridos hace más de setenta años y por ello sometidos a las más diversas vicisitudes que su existencia y ejercicio han experimental tal y como hemos acreditado a lo largo del proceso con la prueba pericial de Don Florentino y las testificales de Doña Agustina , Doña Edurne y D. Patricio , y de las que de manera injustificada no se hace la más mínima mención en la sentencia así:

a) La citada servidumbre se constituyó en su día, hace más de 70 años, autorizándose el paso con carro a las fincas situadas al noroeste de la casa de la demandada, presentando por tanto restricción temporal y material.

b) Desde hace más de 40 años, tal y como hemos acreditado con la prueba testifical, no se ha venido ejercitando la servidumbre de paso con carro por parte de la demandada. Así Doña Agustina , ha manifestado en el acto de la vista que vive en Vimianzo desde hace más de 20 años, que conoce la franja de terreno existente entre las propiedades de los litigantes, y que siempre fue utilizada por los padres del actor, y que en ningún momento fue utilizado por la demandada como paso. En el mismo sentido se ha expresado el testigo D. Patricio quien manifestó que conoce el terreno litigioso desde que de pequeño jugaba en el mismo y que era utilizado como aparcamiento del vehículo propiedad de los padres del Sr. Victor Manuel sin que fuera utilizado por la demandada para el paso con carro.

c) Con la prueba pericial de Don Florentino hemos constatado además que la situación real de las fincas desde la fecha de constitución de la servidumbre, han variado sustancialmente toda vez que tal y como ha manifestado el propio perito: lo que antes era un terreno rústico y fincas dedicadas al cultivo agrícola se ha transformado en una zona urbana consolidada, el terreno dedicado a plantaciones de tipo agrícola como huertas hoy están ocupadas con edificaciones dedicadas a locales comerciales y a viviendas, la demandada tiene acceso a su vivienda y al patio situado en la parte trasera de la misma a través de la AVENIDA000 nº NUM000 ; además consta en el citado informe que en la actualidad se ha construido una edificación en la parte trasera del camino, en donde se ejercita la actividad de hostelería, en concreto, un restaurante, teniendo el acceso a través de ese camino, mediante una puerta y ventanas, constando además la instalación de gas, por lo que es evidente el perjuicio que el gravamen que pretende la demandada puede constituir sobre el negocio..

3) En la sentencia apelada se dice que la demandada viene utilizando el paso, pasando con carretilla, con leña y para su negocio de floristería y para llevar y sacar de su casa utensilios de trabajo que utiliza en los invernaderos que la misma trabaja. Esta afirmación está en clara contradicción con la prueba testifical de Doña Agustina , Edurne y Patricio , de la que no se hace ni la más mínima referencia o mención en la sentencia, ni se recogen ni motivan las causas por la que no han sido tenidos en cuenta lo que provoca una manifiesta indefensión.

En primer lugar no se ha venido ejercitando la servidumbre de paso por parte de la Sra. Mariola , por lo que el inmueble de su propiedad no ostenta la condición de predio dominante. Lo único que existe es una escritura de hace más de setenta años en donde se reconoce una servidumbre de paso con carro pero nunca una servidumbre de paso continuo como pretende la demandada. Además, la Sra. Mariola , tal y como ha manifestado la testigo Doña Edurne , única y exclusivamente ha utilizado el terreno litigioso para provocar y causar perjuicios al negocio de hostelería propiedad de Victor Manuel .

En segundo lugar, tal y como han manifestado los testigos, el negocio de floristería de la demandada en la actualidad está cerrado, resultando absolutamente incierto que necesite el paso para tal fin, todo ello sin perjuicio de que la floristería tiene una puerta independiente a la que se accede por la Calla Benito Blanco Rajoy. Las facturas acompañadas por la demandada, que se impugnan expresamente, carecen de carácter probatorio al no ser ratificadas, por la entidad emisora, sin perjuicio de que el escaso importe reflejado en las misma no hace más que constatar que el negocio está en la actualidad sin actividad.

En tercer lugar, porque el invernadero de la demandada se encuentra a más de un km. del inmueble sito en AVENIDA000 nº NUM000 por lo que también resulta incierto que necesite el camino para guardar los utensilios del citado invernadero. Este extremo ha sido ratificado por los testigos y reconocido por la propia demandada.

En cuarto lugar porque la demandada tiene acceso a esa vivienda y al patio situado en la parte trasera de la misma a través de la Calle Benito Blanco Rajoy, por lo que no es necesario el paso para poder acceder a la vivienda, tal y como consta en el informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico Don Florentino , que tampoco ha sido tenido en cuenta por la juzgadora de instancia.

En quinto lugar porque la demandada no reside actualmente en el inmueble en la AVENIDA000 nº NUM000 de Vimianzo, tal y como han manifestado los testigos y la propia demandada, por lo que no tiene justificación alguna el establecimiento de un gravamen tan perjudicial para el inmueble del actor. La necesidad, por tanto, no existe.

4) En base a lo expuesto y a la prueba practicada, resulta evidente que el inmueble propiedad de la demandada no ostenta la condición de dominante respecto de la servidumbre de paso sobre la finca colindante del actor.

III.- En el escrito de oposición al recurso de apelación, la representación procesal de la demandada, realizó las siguientes alegaciones:

1) En el escrito de contestación a la demanda se alegó la excepción de prescripción de la acción negatoria de servidumbre de paso, de conformidad con el art. 82 de la Ley 2/2006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia , en que se expresa que dicha acción prescribe a los 30 años a contar desde el momento en que comenzó a ejercitarse el paso; lo que sucede en el presente caso es que el paso comenzó a ejercitarse en el año 1933, año en el que se constituyó en documento público la servidumbre de paso y se vino utilizando a lo largo de los años hasta la actualidad.

2) Es totalmente incierto lo que se afirma en el escrito de recurso de apelación que la servidumbre presente restricción material y temporal, puesto que en el documento de 1934 ya se señala expresamente "para que puedan usar su derecho cuando tengan por conveniente".

Además, en la sentencia dictada en el juicio verbal nº 3/2005 , que versó sobre la tutela sumaria de la posesión, interpuesto por la ahora demandada contra los padres del demandante en este procedimiento, fueron condenados los demandados por sentencia del Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Corcubión, de fecha 28 de marzo de 2005 , a retirar los candados o cadenas instalados en los portales de hierro situados en los extremos Norte y Sur del camino o franja de terreno litigioso, confirmada por la Audiencia Provincial de A Coruña en sentencia de 16 de noviembre de 2006 ; estableciendo en la sentencia de 28 de marzo de 2005 "sin que se haya acreditado por otros documentos o escritura o de otro modo, que el paso sólo cupiera dos veces al año o que estuviera limitado a determinadas fechas o bajo ciertas circunstancias, puesto que ni en la escritura de constitución de la servidumbre ni por medio de otro acto posterior se ha probado tan restringida extensión. Antes bien, la escritura indicada de 6 de septiembre de 1934, parece más bien dar a entender lo contrario, esto es, que el paso con carro a las fincas situadas al noreste de la casa de la actora no presentaba restricción temporal alguna."

3) En el recurso de apelación se expresa que hace más de 40 años que la demandada no ha venido ejercitando la servidumbre de paso con carro, tal y como han acreditado con la prueba testifical. Ello es totalmente falso e incierto y esto no quedó probado en absoluto, pues consta acreditado que la demandada si ha venido utilizando el paso de manera frecuente y continuada a lo largo de los años, y, precisamente, el pleito de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión fue motivado porque la familia del ahora demandante, y, posteriormente, éste, le impedía el paso libremente.

a) En cuanto a lo que declararon los testigos propuestos de adverso, Doña Agustina y Doña Edurne ya reconocieron claramente que la demandada utilizaba el camino de paso, que la vieron pasando, manifestando la señora Edurne , que trabaja en el restaurante del demandante como ayudante de cocina y que vió pasar a la demandada con cajas de lechuga.

b) Los testigos propuestos por la demandada reconocen que ésta ha utilizado este camino desde siempre. Así Doña Margarita declaró que le consta que utiliza este camino de paso, y que ella misma la ayudó a llevar leña, flores para los jardines del negocio de floristería que la misma tiene instalado, y que también sabe quees un paso que da servicio a dos casas más. El testigo Don Jesus Miguel ya declaró que ese camino lo utilizó él para la casa de Mariola y otra casa más, la primera vez hace ya 50 años y posteriormente hace 15 años, que se entró con el tractor para descargar tierra para las macetas, se utilizaba de forma continuada antes y ahora. La testigo doña Trinidad declaró que este camino siempre se utilizó como tal, se llevaba de todo por el mismo para la parte trasera de la casa, se pasaban patatas, leña, iba el tractor, lo sigue utilizando, siempre se sirvió por este lado de la casa.

c) El informe pericial de Don Florentino , perito de la parte actora, no es lo suficientemente objetivo para ser tenido en cuenta, únicamente se limita a dar su opinión subjetiva sobre la situación, y se limita a decir que hoy en día los carros no existen, ni tampoco fincas rústicas en la zona de litis, por lo que este camino de paso para él no tiene utilidad.

Sin embargo quedó totalmente demostrado que es un camino de servicio de paso a tres casas. No solamente da servicio a la casa de la demandada por su parte trasera, sino también a la nº 19 y 21, y el hecho de no utilizar carro en la actualidad no conlleva extinción de la servidumbre, puesto que la Ley de Derecho Civil de Galicia ya expresa en su artículo 90 que no se considera agravación de la servidumbre la adecuación de los medios de transporte a los avances técnicos. Acreditado queda que la forma de comunicar la parte trasera de las tres casas colindantes entre sí por el Noroeste es precisamente por este camino de paso litigioso, cuya existencia está incluso recogida en los Plano del Planeamiento Urbanístico Vigente del Ayuntamiento de Vimianzo.

4) Es totalmente falso e incierto que al restaurante del demandante se accede principalmente por el camino. El acceso principal al negocio está por la Avda. Blanco Rajoy; y si bien tiene un puerta por este camino de paso, el Arquitecto D. Javier ya expresa en su informe que esta puerta hace la función de salida de emergencia que este tipo de negocios debe tener, si bien debe dar salida a un camino en el estricto sentido de la palabra, esto es, libre de todo tipo de obstáculos, y no como sigue estando, ocupado a modo de almacén de bebidas, instalación de gas etc., a que lo destina el demandante, en parte, para sino impedir, sí en gran medida obstaculizar el paso a la demandada.

5) Al informe del perito propuesto por la demandada, Don Javier , se refiere acertadamente la sentencia de instancia. En el citado informe ya se expresa que este camino de paso da servicio a tres viviendas, la de la demandada (número 23) y otras dos más (17 y 19). Dicho camino se utiliza para pasar maquinaria agrícola que da acceso a las partes traseras de las referidas tres casas. Además este camino incluso se ha utilizado para obtener licencia del restaurante como puerta de evacuación del local en caso de incendios, por lo que debe de estar libre de obstáculos.

6) Ha quedado acreditado que la demandada sigue utilizando este camino de paso, si bien ahora utiliza carretilla, que si antes podía pasar en tractor, ahora, y desde que el demandado instaló su negocio de restaurante, utiliza este camino a modo de almacén de bebidas, lo que dificulta el paso con tractor; si bien en el procedimiento de ejecución de sentencia nº 8/2008, derivado del juicio verbal nº 3/2005 , se está intentando conseguir que el camino vuelva a estar libre y expedito, retirando cualesquiera objetos que limiten o impidan el ejercicio del derecho de paso a pie o con carro en la franja de terreno de litis de 2,35 metros de ancho.

En la actualidad pasa con carretilla, donde transporta la leña para calentar su vivienda, y para guardar y transportar los utensilios del invernadero que tiene, y donde trabaja, también para pasar cubos con flores, coronas, etc., relacionados con su negocio de floristería.

7) Se alega que la demandada no reside actualmente en la casa nº NUM000 de la AVENIDA000 , sin una mínima prueba que la acredite. La demandada siempre ha vivido en esa casa, lo que se acredita con la documental aportada: poder notarial del año 2006, acta de presencia de 29 de marzo de 2006, facturas de negocio de floristería, en donde consta como domicilio de la demandada, el señalado en la AVENIDA000 nº NUM000 de Vimianzo.

8) De adverso tampoco se ha demostrado que la demandada haya causado perjuicio o gravamen alguno al negocio de restaurante que instaló el demandante en el año 2006. lo único que quiera la demandada es pasar con normalidad y tranquilidad por el citado paso, sin que el demandante esté a todas horas impidiéndoselo, como viene haciendo. Además, el demandante, cuando instaló su negocio de restaurante en el año 2006, era perfecto conocedor de la existencia de esta servidumbre de paso a favor de la casa de la demandada, por lo que alegar que la misma le causa daños y perjuicios, carece de sentido alguno y sin la más mínima prueba que lo acredite.

SEGUNDO.- En el hecho cuarto de la demanda se dice que "resulta evidente y así lo solicitamos que se declare que el inmueble propiedad de la demandada, Doña. Mariola , no ostenta la condición de dominante respecto de ninguna servidumbre de paso sobre la finca colindante de la que es titular mi mandante el Sr. Don Victor Manuel "; y en el fundamento de derecho cuarto se añade "Fondo de la reclamación.- Lo es el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre al no concurrir en el demandado los requisitos para reclamar éste que aparecen consagrados en los artículos 564 y ss CC y no haberse ésta constituido por título ni por ningún otro modo (art. 537 y ss CC ), derivándose de estos preceptos, y de la jurisprudencia existente la posibilidad de ejercitar la acción negatoria..."; concluyendo en el suplico de la demanda que "se declare que la finca propiedad de la demandada no ostenta la condición de dominante respecto de ninguna servidumbre de paso respecto de la finca colindante de la que es titular mi mandante...".

Según consta acreditado documentalmente -lo cual es admitido por el propio actor en el párrafo segundo del hecho segundo de la demanda: "sobre dicha posición de terreno fue constituida hace más de 70 años una servidumbre de paso con carro en beneficio de las fincas de Don Luis Manuel ..."- tal y como se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, con fecha 25 de febrero de 1993 se suscribió un contrato de permuta y se constituyó una servidumbre sobre la finca; y en documento público de fecha 6 de septiembre de 1934 se hace constar que comparece Claudia y dice: "I.- Que por escritura de permuta otorgada ante mi el veinticinco de febrero de mil novecientos treinta y tres, adquirió de Gregoria , asistida y con la venia de su esposo Paulino , una finca o solar radiante en el casco y término de esta Villa...; la cual finca se halla gravada con la servidumbre de paso con carro en beneficio de las fincas de Luis Manuel o de su padre, de Marco Antonio y de María Inés ....II.- Que sobre la finca descrita ha construido la exponente a sus expensas un edificio o casa habitación... dejando a su derecha entrando al solar de la exponente para poder construir otro edificio, a su fondo corral de la misma casa que linda con herbal de Juan María , pared de la Claudia en medio; y por su izquierda una faja de terreno de dos metros treinta y tres centímetros de anchura que permite perfectamente el paso con carro para las fincas que se hallan al Noroeste de la casa propios de los mencionados Luis Manuel , Marco Antonio y María Inés . III.- Que usando la exponente del derecho que le reconoce el artículos trescientos ochenta y ocho del Código Civil ha decidido poner, tanto a la parte que da a la carretera como a la que da salida para los predios dominantes, una puerta de hierro en cada una con sus correspondientes cerraduras para mejor resguardar su propiedad, pero no siendo propósito de la exponente perjudicar ni menoscabar en nada el uso de la servidumbre a que tienen derecho los antes mencionados señores, ha resuelto dar a cada uno de estos una llave de cada cerradura para que puedan servirse de ellas cuando lo tengan por conveniente y hacer uso de su servidumbre en la forma en que tienen derecho a hacerlo. IV.- Al efecto, y con el fin de hacer patente de un modo indubitado que su intención al cerrar su propiedad no es la de perjudicar los derechos de los dueños de los predios dominantes, me requiere a mi Notario para que le acompañe a verificar la entrega de las aludidas llaves a los referidos señores..."

Al haber adquirido la demandada la servidumbre de paso en virtud de título, carece de trascendencia el tiempo continuado que se haya venido haciendo uso de la misma. Ello conlleva, en primer lugar, que no es necesario resolver las cuestiones relativas a la prescripción, es decir, si la demandada adquirió la servidumbre por prescripción, y si ha prescrito o no la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por la demandante; y, en segundo lugar, que procedería, sin necesidad de mayores argumentos, la desestimación de la demanda, pues no puede prosperar una acción negatoria de servidumbre cuando se ha constituido por título; resultando completamente contradictorios los argumentos contenidos en el escrito de demanda, toda vez, por una parte, en el hecho segundo, se reconoce que sobre la porción de terreno fue constituida hace más de 70 años una servidumbre de paso con carro, mientras, que por el contrario y en el fundamento de derecho cuarto, se sostiene que la servidumbre no se ha constituido por título ni por ningún otro modo.

TERCERO.- No obstante lo antedicho, la desestimación de la demanda procede igualmente si se entiende que lo que el demandante pretende con su demanda es la extinción de la servidumbre de paso por su falta de utilidad y su no utilización con carro por la demandada, tal y como interpreta la sentencia de instancia.

En primer lugar no existe prueba alguna de que la servidumbre se hubiera constituido con restricción temporal y material, es decir que el paso solo correspondería dos veces al año, tal y como pretende el demandante apelante, puesto que en las escrituras de 1933 y 1934 nada se dice sobre el particular. Es más, se dice lo contrario, puesto que cuando en la última de las escrituras, después de manifestar que se va a proceder al cierre con dos puertas de hierro, se añade que va a entregar una llave a cada uno de los propietarios de los predios dominantes, "para que puedan servirse de ellas cuando lo tengan por conveniente y hacer uso de su servidumbre en la forma en que tiene derecho a hacerlo...", se está reconociendo que la servidumbre no tiene ningún tipo de restricción.

En segundo lugar el hecho de que en la actualidad no se pase por dicho terreno con carro, no significa que se haya extinguido la servidumbre, puesto que ello no impide que pueda seguir usando de su derecho al paso, bien a pié, con carretilla, tractor etc., por cuanto no concurre ninguno de los supuestos de extinción de la servidumbre recogidos en el artículo 546 del Código Civil .

En tercer lugar, establece el art. 546 del C.Civil que las servidumbres de extinguen por el no uso durante veinte años, principiando a contarse este término desde el día en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a las discontinuas. Es suficiente con oír las declaraciones de los testigos propuestos por una y otra parte para concluir que de ninguna manera está acreditado que la demandada lleva veinte años sin pasar por el terreno litigioso.

Por último, ningún acto de perturbación se puede imputar a la demandada, más bien todo lo contrario, pues han sido los padres del demandante, quienes han sido condenados por perturbar el derecho de paso que corresponde a la demandada. El demandante cuando construyó el restaurante tenía conocimiento de que existía un derecho de servidumbre de paso a favor de tres fincas por el terreno litigios, por lo que no puede pretender que la utilización de dicho paso le está impidiendo el ejercicio de un derecho - usar exclusivamente la franja de terreno- que no le corresponde.

CUARTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Victor Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Corcubión en los autos de juicio ordinario num. 240/08, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.