Sentencia Civil Nº 156/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4692/2009 de 05 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE PROCEDENCIA 1ª. Instancia nº. 2 de Sevilla

ROLLO DE APELACION Nº. 4692/09-S

AUTOS Nº. 386/08

En Sevilla, a 5 de abril de 2010.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº. 386/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Sevilla, promovidos por D. Carlos José , representado por la Procuradora Dª. Maria Dolores Bernal Gutiérrez, contra la entidad mercantil Gonzaser Promociones Inmobiliarias, S.L., representados por la Procuradora Dº. Maria José Aguilar Alcaide; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 10 de marzo de 2009.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por la procuradora María Dolores Bernal Gutiérrez en nombre y representación de Carlos José contra Gonzaser Promociones Inmobiliarias S.L. y desestimando íntegramente la reconvención deducida por ésta, condeno a Gonzaser Promociones Inmobiliarias S.L. a que abone a Carlos José la suma de 14.320 euros, más los intereses que esta cantidad devengue desde la fecha de esta sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , con imposición a la entidad reconviniente de las costas causadas por su reconvención."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por , y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día , quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO

Fundamentos

PRIMERO.- El promotor de estas actuaciones, D. Carlos José , ejercitó en su escrito inicial una acción contractual en reclamación a la entidad GONZASER Promociones Inmobiliarias S.L. de una indemnización por los daños y perjuicios materiales y morales sufridos como consecuencia del incumplimiento por la demandada de la estipulación décima contenida en el contrato de permuta celebrado el día 3 de agosto de 2004, por la que la Promotora se comprometía a no pintar de verde las partes comunes del edificio de nueva planta que iba a construir en el solar del actor objeto de la permuta, así como a construir un retablo o capillita, siendo por cuenta de D. Carlos José "incluir la imagen religiosa que estime oportuna en dicho retablo o capilla". Funda la indicada solicitud indemnizatoria en que demandada evitó que el actor pudiera colocar la imagen de la Virgen de Los Dolores, que es la Virgen de la Hermandad de La Soledad de Alcalá del Río (Sevilla), de la que es Hermano desde su nacimiento el 29 de septiembre de 1957, y ante la imposibilidad de colocar ya tal imagen, pues la Comunidad de Propietarios que se constituyó el 20 de septiembre de 2005 (con anterioridad a la fecha de finalización de la obra que fue el 7 de octubre de 2005, según afirma la entidad demandada en la contestación a la demanda) decidió poner en el retablo de la fachada la imagen de otra Virgen, lo que efectivamente realizó de inmediato ya que el 7 de octubre de 2005 había colocado un azulejo con la imagen de la Virgen que la Comunidad de Propietarios estimó oportuna (acta notarial de 14 de octubre de 2005, a los folios 67 a 77 de las actuaciones). Asimismo el demandante reclama a la demandada una indemnización por el retraso de veinticinco días en la entrega de la vivienda a razón de 150 € por día, de conformidad con lo establecido en la cláusula quinta del contrato de permuta.

La entidad demandada se opuso a la demanda. En cuanto al primer concepto reclamado porque entiende que cumplió su obligación que no era otra que la de construir la capillita o retablo en la fachada principal del edificio, y que no se había obligado a tener que esperar a que el Sr. Carlos José colocase la imagen de la Virgen de Los Dolores, ignorando qué imagen era la que quería colocar el demandante, al que no se permitió entrar en la obra cuando requirió a la promotora para que le permitiese la colocación de la imagen los días 6 y 15 de septiembre de 2005 (documental consistente en burofax, a los folios 45 a 53 de las actuaciones) y 26 de septiembre de 2005 (requerimiento notarial, al folios 41 a 43 de las actuaciones), ya que las obras no habían terminado todavía, existiendo materiales de obra y andamios, por lo que por motivos de seguridad nadie podía entrar en la obra. También se oponía a la reclamación indemnizatoria por retraso en la entrega de las viviendas ya que el actor fue requerido el 17 de octubre de 2005 para comparecer el tres de noviembre siguiente en la Notaría a la entrega de las fincas, a lo que se negó el demandante. A continuación formulaba reconvención para reclamar al actor reconvenido al suma de 4.597'33 € por la realización de obras de mejora en las viviendas que fueron solicitadas por el Sr. Carlos José . El reconvenido ha negado que solicitase obras de mejora, alegando igualmente que la demandada reconveniente no cumplió la memoria de calidades, ya que colocó griferías y sanitarios de calidad inferior, y no instaló una pileta en el lavadero, presentando además las viviendas algunos desperfectos.

La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda al acoger la pretensión indemnizatoria por el incumplimiento en cuanto al derecho del actor a la colocación de la imagen de la Virgen de su devoción (14.320 €), y rechaza la solicitud indemnizatoria por retraso en la entrega de las viviendas. Y desestima íntegramente la reconvención.

Contra esta Resolución se alza solamente la entidad demandada para insistir en que se desestime la demanda y se acoja la reconvención, en base a los argumentos que seguidamente analizaremos.

SEGUNDO.- En el primer y segundo puntos de la apelación se aduce errónea valoración de la prueba en relación con el incumplimiento contractual alegado por el actor para fundar el primer concepto indemnizatorio reclamado, que es acogido en los tres primeros fundamentos jurídicos de la Sentencia.

Tras el examen de la abundante prueba documental aportada en este pleito, se ha de significar que el Juez de instancia no solo aprecia acertadamente la prueba sino que realiza una atinadísima valoración jurídica de los hechos, lo que permite anticipar la confirmación de la brillante Resolución dictada en la instancia.

GONZASER Promociones Inmobiliarias S.L. asumió en la estipulación décima del contrato de permuta tres obligaciones: a) no pintar de verde la fachada ni las partes comunes de edificio (el verde es el color de la Hermandad de la Vera Cruz de Alcalá del Río); b) construir un retablo o capillita; c) permitir que el Sr. Carlos José colocase en el retablo la imagen religiosa de su preferencia. La demandada cumplió las dos primeras obligaciones. Pero no así la tercera, como muy bien declara el Sentencia impugnada. No puede tergiversar la demandada apelante el contenido de su obligación alegando que desconocía que la imagen que el actor quería colocar era la de la Virgen de Los Dolores. Es indiferente que la promotora lo supiese o no, pues lo que tenía que permitir la promotora al demandante era que éste colocase la imagen de la Virgen de su preferencia, cualquiera que fuese la Virgen a la que el Sr. Carlos José tuviese devoción. Lo que ocurrió es que la Promotora demandada no quiso cumplir ese compromiso, y alegando banales razones de seguridad impidió al actor acceder a edificio y colocar la imagen. Sin embargo, esas razones no fueron obstáculo para que GONZASER S.L. facilitase la constitución de la Comunidad de Propietarios en el portal del edificio el 20 de septiembre de 2005 (documental a los folios 86 y 87), con inusual urgencia, antes incluso de que estuviese terminada la obra (según el hecho quinto de la contestación a la demanda la obra no estuvo totalmente terminada hasta el 7 de octubre de 2005) y entregadas las viviendas (la licencia de primera ocupación se concede el 3 de noviembre de 2005), y al mismo tiempo en que era insistentemente requerido por el actor, para que la Comunidad de Propietarios acordase inmediatamente la colocación de una imagen en el retablo, impidiendo de esta manera al demandante el ejercicio del derecho que se reservó en el contrato de permuta. Este comportamiento de la demandada constituye un clamoroso, consciente y voluntario incumplimiento contractual, revestido además de una conducta contraria a la buena fe contractual al tolerar, permitir y facilitar, no obstante los requerimientos previos que le efectuó el demandante (Burofax de fecha 6 de septiembre y 15 de septiembre de 2005), que se constituyese la Comunidad de Propietarios, antes incluso de la terminación de la obra, que adoptó un acuerdo que convirtió en ilusoria la facultad que las partes contratantes de la permuta pactaron cuando suscribieron el contrato.

TERCERO.- La entidad apelante en la alegación tercera de su escrito de apelación muestra su disconformidad con la estimación del daño moral solicitado en la demanda

La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (Sentencias de 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996, 27 de septiembre de 1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (ST. 23 de julio de 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (ST. de 6 de julio de 1990 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (ST. de 22 de mayo de 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (ST. de 27 de enero de 1998 ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (ST. de 12 de julio de 1999 ). Como dice esta última Sentencia, los daños morales los representan el impacto, quebranto o sufrimiento psíquico que ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, pueden producir en la persona afectada y cuya reparación va dirigida a proporcionar, en la medida de lo posible, una compensación a la aflicción causada, cuya determinación compete al Juzgador de instancia. El daño moral ha de valorarse por el Juzgador de modo discrecional sin sujeción a pruebas de tipo objetivo y en atención sólo a las necesidades y circunstancias del caso concreto (STS de 2 de diciembre de 1946, 5 de julio de 1972 ).

La evaluación económica del daño moral es etérea y de imposible exactitud aritmética. Para su determinación cuantitativa hay que atender a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión.

En este caso nos hallamos ante el incumplimiento de una cláusula contractual (la que reconoce al actor el derecho a colocar en el retablo la imagen religiosa de la preferencia del Sr. Carlos José ) que carece de un contenido patrimonial, siendo de carácter puramente espiritual, sentimental y afectivo. Ello unido a las otras obligaciones incorporadas al contrato de permuta que asumió el demandado en la estipulación décima (no pintar de verde al ser el color de la otra Hermandad de Alcalá del Río, y la construcción de un retablo o capillita para colocar la imagen religiosa preferida por el actor) complementarias a la obligación principal de un contrato de la naturaleza del firmado por las partes, son claramente indicativas de que la intención del demandado con la inclusión de esta cláusula trascendía del aspecto puramente patrimonial o económico del resto del contrato, siendo manifestación de la importancia que para el actor permutante tenían las razones espirituales, de devoción, veneración y fervor religioso que comportaba la reserva del derecho a la colocación de la imagen religiosa de su elección. Por ello, las consecuencias del incumplimiento se han de concretar en los daños morales, que en este caso son consustanciales con el incumplimiento pues afectan a lo sentimental y espiritual, valores de imposible acreditación material pero cuya aflicción, dolor, angustia, tristeza o pesadumbre moral, resultan obvias para una persona con las firmes y acentuadas convicciones religiosas y de devoción mariana como las que posee el demandante, y que se constatan en el hecho de la inclusión en un contrato de permuta de suelo por vuelo de una cláusula como la que nos ocupa.

Así pues en este caso, existe un manifiesto daño moral, que ha de ser indemnizado en la cuantía solicitada por el demandante, que se estima razonable, adecuada y proporcionada al mal sufrido, debiendo confirmarse también en este punto el acertado criterio del Juez de instancia.

CUARTO.- En el último motivo de la apelación, la recurrente solicita que se estime su reconvención en solicitud del pago de las obras de mejora introducidas en las viviendas del actor.

Esta reclamación de pago del precio de las obras de mejora la realiza por primera vez la promotora en el requerimiento notarial que efectúa al actor el 11 de diciembre de 2006. Se refieren a unas obras de albañilería, revestimientos y carpintería (un frente de armario y dos puertas de paso). No existe ningún documento que acredite el encargo de realización de unas mejoras en unos conceptos como el de albañilería y revestimientos o la realización de un frente de armario y dos puertas de paso que, lógicamente, en una obra de construcción de un edificio de nueva planta, parece obvio que estén previstas en el proyecto de obra, y respecto de las cuales si el demandante solicitó algún cambio en relación con el proyecto también resulta lógico que este encargo y su presupuesto aparezcan documentados.

Una factura de elaboración unilateral y un requerimiento notarial de pago es obvio que no acreditan un encargo de ejecución de obras de mejora ni la existencia de una deuda, como pretende el apelante. Tampoco el reconvenido en la contestación al requerimiento notarial reconoció la deuda, como afirma la apelante en su recurso, limitándose a decir que no estaba de acuerdo con la factura ni con los trabajos que en ella se indican (acta notarial, folio 362 de las actuaciones).

A esta carencia probatoria se unen significativos actos propios de la demandada reconveniente como son que presentase una demanda contra el actor el 14 de febrero de 2006 (documental al folio 116 y siguientes de las actuaciones) que se siguió en el Juzgado nº 14 de Sevilla (juicio ordinario 107/06 ) en reclamación de que se le condenase a recepcionar los inmuebles construidos objeto de la permuta y que se declarase inaplicable la cláusula quinta de la escritura pública de permuta que establecía una cláusula penal por retraso en la entrega, y que no se incluyese en esa demanda la solicitud de condena al abono de las obras de mejora, como sería lógico que aconteciese antes de entregar el promotor las viviendas y demás inmuebles. Siendo también relevante que en los requerimientos previos a la presentación de la demanda tramitada en el Juzgado de Primera Instancia Nº 14, que el reconveniente hizo al Sr. Carlos José para que acudiese a la Notaría a firmar la escritura pública, no le requiriese el pago de las obras de mejora, cuya reclamación, insistimos, aparece por primera vez en el requerimiento notarial de 11 de diciembre de 2006.

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación, lo que comporta la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada (art. 398.1 y 394 de la LEC )

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª José Aguilar Alcalde en nombre y representación de la entidad mercantil GONZASER PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., contra la Sentencia dictada el día 10 de marzo de 2009, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 386/08, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-