Sentencia Civil Nº 156/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 205/2010 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO núm. 205/10 - K -

SENTENCIA número 156/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa Mª Andrés Cuenca

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 27 de mayo de 2010.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Purificación Martorell Zulueta, el presente Rollo de Apelación número 205/10, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 149/02, promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Sueca, entre partes; de una, como demandado apelante, NARANJAS BOLLO, SL, representado por la procuradora María Angeles Rodilla Sala, y asistido por el letrado José Pascual Fernández Gimeno, y de otra, como demandante apelado, FRUTAS Y HORTALIZAS GAYO, SA, representado por el procurador Emilio G. Sanz Osset, y asistido por la letrado Gemma Belda Ferrer.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 4 de Sueca, en fecha 23 de marzo de 2009 , contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Máximo Marqués, en representación de FRUTAS Y HORTALIZAS GAYO, contra NARANJAS BOLLO, debo declarar y declaro resuelta de pleno derecho la relación comercial existente entre las partes, y debo condenar y condeno al demandado a satisfacer al actor la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA CENTIMOS DE EURO (53.488,70 euros) más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

Auto aclaratorio de Sentencia, de fecha 22 de abril de 2009 , que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "SE ACLARA Sentencia de fecha 23 de marzo de 2009 en el sentido siguiente: que cuando en el Fallo indica "sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes", debía indicar "abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las mitad de las comunes".

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada.

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Sueca de 23 de marzo de 2009 desestima la excepción de prescripción invocada por la representación de la parte demandada y con estimación parcial de la demanda promovida por la entidad FRUTAS Y HORTALIZAS GAYO SA contra NARANJAS BOLLO SL declara "resuelta de pleno derecho la relación comercial existente entre las partes", y condena a la entidad demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 53.448,70 euros, más intereses legales desde la fecha de la propia sentencia.

Por la representación de NARANJAS BOLLO SL se prepara recurso de apelación - folio 1499 - impugnando "únicamente" el pronunciamiento de condena al pago de la cantidad anteriormente referenciada e intereses, al tiempo que la representación de la entidad FRUTAS Y HORTALIZAS GAYO SA - folio 1500 - impugna el importe de la cuantía indemnizatoria ya indicado, al considerar que el mismo no es ajustado a derecho.

En el escrito de formalización del recurso de apelación que presenta NARANJAS BOLLO SL se plantean al Tribunal de apelación las siguientes cuestiones -folio 1513 y siguientes-:

1.- La prescripción anual contemplada en el artículo 16.3º de la Ley de Competencia Desleal vigente al tiempo de la interposición de la demanda, por cuanto que la fecha inicial del cómputo no se corresponde con la de 15 de diciembre de 2000 a que se refiere la sentencia (fecha de cese de suministro) cuando resulta de lo actuado que no se ha acreditado la realización de pedido y que por esa causa no se produjo el suministro, sin que se haya acreditado tampoco la interrupción de la prescripción, por lo que a su juicio debe estimarse.

2.- Pese a que en el escrito de preparación del recurso de apelación alegó como único pronunciamiento impugnado el relativo al pronunciamiento de condena al pago de cantidad, el segundo de los motivos de apelación se contrae a la resolución contractual y a la imputación de error en la valoración de la prueba, que sustenta en las siguientes afirmaciones: a) que las relaciones comerciales entre las partes nunca se rigieron por el contrato de fecha 1 de enero de 1988 (documento 2 de la demanda) porque nunca fue firmado por la actora. A todo lo cual añade que no se ha acreditado el pago quincenal de la mercancía (documento 13 de la demanda: forma de pago 30 días) y las partes nunca cumplieron el pacto de exclusiva, por lo que con análisis de los documentos obrantes en autos considera que la calificación del contrato es la de "una compraventa individualizada de naturaleza mercantil en dinámica plural y continuada", resultando que el contrato que se declara resuelto en la sentencia por incumplimiento de la demandada nunca fue firmado ni rigió los derechos u obligaciones de las partes. La relación no responde más que a una simple compraventa en la que se pedía la mercancía y se entregaba la misma contra pedido, sin existencia de periodicidad. Y añade a todo lo anterior - tras el examen de la declaración de los Sres. Vercher y Gayo - que de entender que existía contrato, éste ya se encontraba resuelto con fecha 15 de diciembre de 2001 en que la parte actora lo manifestó así, aunque a criterio del recurrente lo estaba desde el mes de noviembre del año 2000, por lo que no cabe pedir la resolución de un contrato inexistente.

3.- El tercero de los motivos de apelación viene referido a la causa de resolución de las relaciones comerciales - folio 1519 y siguientes - pues considera que de la prueba practicada no puede concluirse que la ruptura de las relaciones comerciales sea imputable a su representada, insistiendo en el hecho de que las mismas no se rigen por el contrato de 1 de enero de 1988 y aún entendiendo que se rigieran por el mismo, fue la actora la que incumplió reiteradamente las condiciones de pago estipuladas, llegándose a producir, incluso, una reclamación extrajudicial.

4.- Alega el recurrente error en la valoración de la prueba respecto de la reclamación de daños y perjuicios. La reclamación se sustenta en el artículo 16.3.a de la Ley 3/91 de Competencia Desleal (discriminación y dependencia económica) sin que en el supuesto enjuiciado se cumplan los presupuestos legales para la estimación de la acción, pues se requiere acreditar que existe una situación de dependencia del distribuidor frente al proveedor, y que al distribuir se carezca de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. El primero de los presupuestos no concurre en el supuesto enjuiciado por cuanto la cuota correspondiente a los productos de la demandada es inferior al 20% de la facturación de la actora y en cualquier caso existe y ha existido siempre alternativa equivalente. Añade que cuando la negativa a la venta de un producto responde a una causa justificada, al ejercicio de la libertad de mercado y libre concurrencia y no existe una situación de dependencia económica existiendo alternativas para el distribuidor, no puede reputarse el acto de desleal ni reclamar daños y perjuicios derivados de la ruptura de la relación comercial. Y en tales circunstancias no le era exigible a su representada el plazo de preaviso de 6 meses.

Alega también en el mismo apartado que existe error en la valoración de la cuantía del daño emergente, pues ni se ha acreditado la existencia de los pretendidos compromisos adquiridos y desatendidos, ni la falta de género, ni que no fuera posible contratar con otro comerciante, que es en lo que se sustenta la petición. Y el perito se ha basado en su informe en causas de daño que no fueron fijadas como hechos controvertidos, con lo que se le ha generado indefensión y en concreto en relación con el gasto publicitario cuantificado en 2.100 euros, páginas amarillas cuantificado en 1500 euros, o toldos rotulados cuantificado en 3658 euros. En lo que se refiere al "perjuicio por no tener la marca Bollo incidencia en otros productos" el informe pericial no responde a métodos solventes, no cumpliéndose los presupuestos jurisprudenciales necesarios para la cuantificación del daño que exige acreditar la existencia del daño y su cuantía, y que el derecho a la indemnización no implique un enriquecimiento injusto.

Por todo ello solicita la estimación del recurso y que se dicte sentencia revocando los pronunciamientos de la sentencia de instancia que se recurren y todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelada.

La representación de la parte actora renunció a formalizar el recurso de apelación que tenía preparado -folio 1530 - oponiéndose al presentado de adverso argumentando:

1.- En cuanto a la prescripción invocada afirma que el demandante no suplicó nada al respecto en su escrito de contestación a la demanda. No es hecho discutido el dies a quo (15 de diciembre) como tampoco la realidad de los actos de interrupción (requerimientos notariales bajo los números 24 y 25 de los documentos que tenían por objeto la reparación económica de los perjuicios ocasionados). No es aplicable al caso el artículo 944 del C . de Comercio porque el término de un año del artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal es susceptible de interrupción conforme a las resoluciones del Tribunal Supremo que invoca en sustento de su tesis.

2.- En lo que a la resolución contractual se refiere afirma que la prueba practicada acredita la existencia de relación entre las partes basada en relaciones comerciales sostenidas durante 14 años, habiéndose producido la ruptura por la demandada sin ajustarse a las reglas de la buena fe a que se refiere el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , y deben acogerse las pretensiones de la actora tanto aplicando el artículo 1124 del C. Civil como el artículo 16.3.a) de la LCD , que conducen al mismo resultado. Tras el análisis de la prueba practicada entiende que ha quedado probada la exclusividad que se niega de contrario en el marco de la relación comercial existente entre ambas litigantes.

3.- En lo que se refiere a las causas de la ruptura de las relaciones comerciales afirma que ha quedado acreditada que la forma de pago durante el año 2000 se instrumentó por acuerdo entre ambas partes mediante la emisión de un pagaré a final de mes y que todos los pagarés emitidos fueron atendidos puntualmente a su vencimiento. La ruptura fue unilateral y se materializó dejando de suministrar los pedidos solicitados por la actora, sin preaviso y sin que concurriera causa de fuerza mayor.

4.- Respecto de la cuantificación del daño se somete a la decisión judicial que se sustenta en la valoración efectuada por el perito judicial, a lo que añade - siguiendo a la resolución apelada - que ha quedado acreditada la existencia del daño emergente y las pérdidas consecuencia de la carencia de mercancías, sin que se haya podido determinar por el perito el tiempo que se requerirá para la recuperación económica del demandante, que es lo que ha determinado el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la instancia.

Por todo ello interesa la confirmación de la sentencia en todos sus extremos con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.-Delimitados que han sido los términos de los respectivos escritos presentados por las partes con ocasión de la preparación y formalización del recurso de apelación, y por tanto, el marco en el que debe desenvolverse la respuesta de esta Sección en sede de apelación (conforme al tenor de los artículos 218, 456.1 y 465.4 todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) se hace necesario hacer una serie de matizaciones previas, precisamente en orden a determinar sobre qué puede pronunciarse o no la sala atendidas las respectivas peticiones de las partes. Ello obliga a insistir en varios aspectos importantes:

1.- Que la parte actora no sólo no formalizó el recurso de apelación sino que expresamente renunció a hacerlo, por lo que no cabrá en ningún caso un pronunciamiento condenatorio al alza respecto de la parte demandada, dado que quien tenía legitimación para plantear tal pretensión ha consentido la sentencia dictada en la instancia, sin que sea posible la reformatio in peius.

2.- Pero tampoco cabrá examinar más pronunciamientos de la sentencia apelada que aquellos que fueron expresamente indicados por la demandada recurrente al tiempo de la preparación del recurso de apelación en cumplimiento de lo establecido en el artículo 457 de la LEC , pues es de ver que la demandada habiendo impugnado únicamente el pronunciamiento de condena al pago de cantidad - como ha quedado expresado en el precedente fundamento jurídico - con posterioridad, al formalizar la apelación extiende su argumentación a extremos que no fueron combatidos, y más concretamente a la desestimación de la excepción de prescripción o el relativo a la resolución del contrato y sus causas, de manera que en lo que a todo ello se refiere, la Sentencia de la instancia ha devenido intangible. Al respecto tiene declarado la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 14 de enero de 2003 :

" ... Esa exigencia de mención expresa de los pronunciamientos impugnados, guarda además plena concordancia, sin solución de continuidad, con la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización, realizándose dicha apelación por medio de «escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación», según recoge literalmente el inciso segundo del número 1º del artículo 458 , de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados «ad initio», no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo, como viene ya sosteniendo de forma reiterada y pacífica las distintas Audiencias Provinciales, citándose especialmente la Sentencias de Madrid, Sección 22.ª, de fecha 12 de marzo, 1 de febrero y 29 de enero de 2002,Asturias de 30 de octubre de 2001, y Burgos de 10 de enero de 2002 , que incluso confiere firmeza al resto de pronunciamientos no impugnados..."

En el mismo sentido, más recientemente se pronuncia la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba en Sentencia de 21 de septiembre de 2009 (Roj: SAP CO 1292/2009 . Pte. Sr. Vela Torres) cuando dice:

"...el recurso de apelación se ha de referir exclusivamente a los pronunciamientos impugnados según el escrito de preparación, pues sin perjuicio de la indicada flexibilidad interpretativa de la exigencia que previene el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el contenido del escrito de preparación del recurso, el precepto impone que consten expresamente los pronunciamientos que se impugnan, y sobre ellos exclusivamente deben hacerse las alegaciones del escrito de interposición, como dispone el artículo 458.1 de la misma Ley , habida cuenta que, conforme resulta de lo dispuesto en el artículo 465.4del mismo texto legal y cómo ya venía explicitado por medio del principio procesal "tantum devolutum, quantum appellatum", el órgano de apelación solo puede conocer de aquellas pretensiones que, resueltas en primera instancia, hayan sido sometidas nuevamente a su resolución por la parte apelante( Sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 2000 y 3 de junio de 2.002 , que recogen la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, contenida en Sentencias, entre otras, de de 5 de marzo de 1990, 15 de julio de 1996 y 21 de marzo y 28 de julio de 1.998 ). Siendo así que, como previene el artículo 457.2 de la tan mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil , es en el escrito de preparación del recurso donde se han de expresar los pronunciamientos que se impugnan, sin que sea permitido que en el escrito de interposición se puedan extender los pronunciamientos impugnados a otros no reflejados en aquel, pues como dice el artículo 458.1 de la propia Ley , en el escrito de interposición "se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación", y, es por ello que no puedan hacerse alegaciones sobre extremos no impugnados en el escrito de preparación (en este sentido, Sentencia de esta misma Audiencia Provincial -Sección 2ª- de 5 de junio de 2008 ); máxime cuando, como en este caso, dichos extremos están perfectamente indicados e individualizados por la parte apelante."

3.- Finalmente conviene recordar que es criterio jurisprudencial el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración ahora aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa reflejados en el principio latino "pendente apellatione, nihil innovetur". Lo contrario implicaría una infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tales cuestiones. Así resulta de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de febrero, 23 de mayo, 18 y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990, 24 de enero, 3 de abril, 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 21 de diciembre de 1999, 23 de mayo y 31 de julio de 2000 ó 29 de octubre de 2001 , entre otras muchas.

De lo expuesto se deduce que únicamente puede ser objeto de tratamiento en esta alzada la cuestión relativa al pronunciamiento de condena en el que se determina la cantidad que la demandada ha de soportar en concepto de daños y perjuicios - por ser el único pronunciamiento impugnado con ocasión de la preparación del recurso de apelación -, debiendo verificarse el examen de la cuestión dentro de los límites de lo que fue alegado en la instancia por la razón - también apuntada - de no ser posible la alteración de los términos del debate con ocasión del recurso de apelación..

TERCERO.-Verificadas las anteriores precisiones procede entrar en el examen del único motivo de recurso susceptible de análisis en esta sentencia, que no es otro que el descrito en el punto 4 del Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, y en relación con su contenido hemos de hacer las siguientes consideraciones:

1.- La recurrente considera que no debió haber prosperado la acción ejercitada al amparo del artículo 16.3 de la Ley 3/91 de Competencia Desleal en su redacción vigente al tiempo de producirse los hechos porque entiende que no concurren los presupuestos de dependencia con respecto al proveedor que permitieran calificar la conducta de la entidad demandada como concurrencial, a lo que añade la consecuencia de no ser exigible el preaviso de seis meses ni procedente la indemnización de daños y perjuicios.

Tal alegación no puede ser acogida. Como se ha indicado precedentemente, con ocasión de la preparación del recurso de apelación la ahora recurrente se limitó a impugnar el pronunciamiento de condena al pago de cantidad sin impugnar el pronunciamiento de que dimana el mismo, que no es otro que el que declara la resolución de la relación contractual entre las partes por incumplimiento de la demandada, que acogía la primera de las peticiones del suplico de la demanda. La condena al pago de la cantidad de 53.488,70 euros lo es en concepto de daños y perjuicios derivados del "incumplimiento de la obligación contractual como consecuencia del acto de ruptura de la relación comercial establecida entre las partes" - en los términos literales del apartado segundo del suplico de la demanda, al folio 14 - y supone una estimación parcial respecto de lo inicialmente pedido por la actora por dicho concepto.

Pero es que tampoco cabe olvidar que la actora, además de fundamentar su acción en el marco de la normativa sobre defensa de la competencia lo hizo asimismo en el marco de lo dispuesto en la normativa civil general relativa a la resolución contractual por incumplimiento (Art. 1124 del C. Civil ) que no exige la acreditación de los extremos a que se refiere la apelante en su recurso. Y este dato es esencial a los efectos del presente recurso, pues la Sentencia de Instancia en su Fundamento Jurídico Tercero, tras hacer una amplia descripción de los hechos que tiene por acreditados (y entre ellos el relativo al volumen económico de la relación entre las partes) concluye en la aplicación del artículo 1124 del C. Civil para declarar resuelta la relación contractual por incumplimiento de la demandada. Lo dice el juzgador "a quo" en los siguientes términos: "por todo lo expuesto, y constatada la ruptura unilateral del contrato por parte de NARANJAS BOLLO, interrumpiendo los pedidos solicitados por la actora y de conformidad con la petición de la demanda y el Art. 1124 del C. Civil procede, la pertinente resolución de la relación contractual que une a las partes de ese procedimiento, tal y como se solicita por FRUTAS Y HORTALIZAS GAYO S.A."

No cabe acoger, por tanto, las alegaciones de la recurrente.

2.- El segundo de los aspectos que resultan del punto 4 del recurso de apelación tienen por objeto la alegación de error en la valoración de la cuantía del daño emergente y en la valoración de la prueba pericial en la que se sustenta la Sentencia recurrida, pues entiende la parte apelante que el perito ha considerado causas no fijadas como controvertidas, y, por otra parte, argumenta la falta de solvencia de la metodología utilizada por éste, lo que le permite alegar falta de acreditación efectiva del daño.

La cuestión se reconduce a la valoración de la prueba pericial practicada en la instancia, que aparece ampliamente descrita en el Fundamentos Jurídico Cuarto de la Sentencia apelada, en la que el juzgador "a quo" examina tanto el contenido del informe emitido por D. Jose Ramón (a instancia de la parte actora), el realizado por D. Adriano (a instancia de la parte demandada), como, finalmente, el verificado por D. Doroteo , por designación judicial. Y tras el examen de los informes aportados concluye, a tenor del contenido de los mismos - y de su ratificación y sometimiento a contradicción en acto de juicio - que "debe considerarse más acertado el informe que emitió el perito judicial, con las puntualizaciones que realizó en el acto de la vista, dotado de todo rigor, objetividad e independencia y que se ha fundamentado en la misma documentación que han examinado el resto de los expertos y ha tenido en cuenta lo por ellos indicado". Y asimismo y en relación con el daño emergente reclamado y el lucro cesante, estima parcialmente la demanda considerando acreditado el daño emergente en la cuantía de 53.448,70 euros, desestimando íntegramente la pretensión de lucro cesante por falta de acreditación del mismo.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de marzo de 1.997 que "cuando hay varios dictámenes periciales sobre el mismo objeto, quien ha de decidir cuál debe prevalecer es el órgano que en el mecanismo del proceso aparece como imparcial, el Tribunal que preside la prueba." Y en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 2 de abril de 1.982 que destaca que "la apreciación de la pericia y su valoración corresponde al Tribunal". Recuerda al efecto la Sentencia de la Sección 7ª de la AP de Alicante de 24 de septiembre de 2003 que: "...como criterio de valoración de la prueba pericial debe recordarse también la reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS 3-11-1993, 6-3-1995 y 21-3-1995 ) que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, conforme establece el actual artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1.999 han de ser entendidas como "las más elementales directrices de la lógica humana", es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones. Todo ello, evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás, incluido el del médico forense, a pesar del carácter público e imparcial que tienen estos profesionales. Ahora bien, hay que dejar claro que el juez en esta actividad no sólo no está vinculado por ninguno de estos informes, sino que puede discrepar de los mismos siempre que lo haga de un modo fundado y utilizando las reglas de la sana crítica, como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 1.994 ."

Y esto es lo que acontece en el caso sometido a nuestra consideración, en el que el Juzgador de instancia ha fijado sus conclusiones partiendo del examen de todos y cada uno de los informes aportados, de entre los cuales el que ha conseguido provocar su convicción es el confeccionado por el perito designado judicialmente, resultando de la resolución apelada que han quedado correctamente expresadas las razones por las que se fija la decisión de cuantificar el daño en el importe objeto de condena.

Sin perjuicio de lo anterior y como quiera que la parte recurrente combate expresamente determinadas partidas en su escrito de formalización del recurso de apelación, procede que la Sala se pronuncie sobre ellas a tenor de lo establecido en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 218 del mismo cuerpo legal.

2.1. Gasto publicitario. La apelante se opone a que se conceda a la actora las cantidades de 2100 euros por publicidad pagada y no aprovechada, 1500 euros correspondiente a anuncios en páginas amarillas y 3.658 euros correspondientes a la rotulación de los toldos.

En el escrito de demanda se solicitó expresamente indemnización por los "desembolsos realizados en inversión publicitaria" reclamando por este concepto junto con otros que asimismo integran el daño emergente la cantidad total de 104.269, 98 euros, con remisión al contenido del informe pericial emitido por su perito D. Jose Ramón (Documento 26), en el que se contemplan expresamente los desembolsos que la parte actora venía realizando en concepto de publicidad y propaganda .

Por tanto, el concepto estaba reclamado y resulta de la prueba pericial practicada por designación judicial la realidad del daño por este concepto y la cuantía del mismo, que se fija en el importe total de 7.277,51 euros, por lo que debe mantenerse el pronunciamiento en lo que a esta cuestión se refiere, debiendo prevalecer el criterio del juzgador sobre el criterio de la parte, quien, por otra parte, no discute propiamente la realidad del gasto sino la determinación de en qué proporción benefició o perjudicó el mismo a cada una de las litigantes.

2.2.- En lo que se refiere al "perjuicio por no tener la marca BOLLO" y su incidencia en otros productos, la parte discrepa de la metodología utilizada por el perito, que considera carente de solvencia, por lo que hemos de remitirnos a cuanto se ha dejado expuesto a lo largo del presente razonamiento jurídico en orden a la valoración de la prueba pericial.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente, conforme al contenido del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad NARANJAS BOLLO SL contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Sueca de 234 de marzo de 2009 , que confirmamos, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.