Sentencia Civil Nº 156/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 704/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 704/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 804/2009

S E N T E N C I A Nº 156/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 804/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de D. Nazario , representado por el procurador D. LUIS ALFONSO PEREZ DE OLAGUER MORENO y dirigido por el letrado D. JAUME RODERGAS, contra Dª. Eufrasia , representada por el procurador D. FRANCISCO TOLL MUSTEROS y dirigida por la letrada Dª. ESTHER PÉREZ MARTÍNEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de marzo de 2010, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas entre D. Nazario y DOÑA Eufrasia , debo extinguir la pensión compensatoria establecida en sentencia de divorcio de fecha 9 de enero de 1997, nº de autos 659/95 , y reducir la pensión alimenticia reconocida a Rafael y fijarla en 300,- euros mensuales, pagaderos por meses anticipados en la cuenta que la madre designe al efecto, los cinco primeros días de cada mes, y actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE. No se hace especial condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 9 de enero de 1997 y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de la presente resolución ha sido recurrida por la demandada quien denuncia error en la valoración de la prueba. Son dos los pronunciamientos combatidos: la extinción de la pensión compensatoria inicialmente establecida a favor de la Sra. Eufrasia en la cantidad de 150, 25 euros, 180 euros con posterioridad tras las sucesivas actualizaciones, y la reducción a 300 euros mensuales de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio en 600 euros mensuales a favor del hijo común mayor de edad Rafael interesando se mantenga la pensión compensatoria y la pensión de alimentos y en las cuantías establecidas en la sentencia de divorcio.

SEGUNDO. - Respecto al primer pronunciamiento combatido, la sentencia considera que las circunstancias que motivaron la fijación de la pensión compensatoria han variado sustancialmente. Y ello porque en la actualidad y desde el año 2004 la esposa trabaja y cobra unos 850 euros al mes, vive en un piso de unos 40 m2 del que es copropietaria y mantiene al hijo común Rafael con quien reside y que en la actualidad tiene 30 años de edad. Sigue razonando que dado el tiempo transcurrido desde el reconocimiento de la pensión y los argumentos tenidos en cuenta para establecer su importe pues ya reduce la inicialmente fijada en la sentencia previa de separación , entiende procedente su extinción por estar compensado el desequilibrio existente tras la separación y que no cabe atender a las alegaciones de la demandada de que el actor ha recibido mucho dinero por el traspaso del restaurante, cobra 6000 euros del alquiler del local y vive en una casa de 460m2. Ninguna mención realiza la sentencia a la situación económica del Sr. Nazario en la actualidad a la que también se refiere la demanda por éste deducida en apoyo de su pretensión.

La recurrente subraya que la anterior sentencia de divorcio de 9 de enero de 1997 ya consideraba que la Sra. Eufrasia trabajaba en la mercería de su hermana por lo que el hecho de que ahora trabaje en otra empresa no es una alteración sustancial. Añade que las participaciones indivisas en inmuebles que constituyen el patrimonio de la demandante no proporcionan "apenas" rentabilidad porque la cotitularidad hace difícil su venta. El Sr. Nazario nunca ha abonado la pensión de alimentos del hijo mediano Alfredo y la del hijo Rafael dejo de abonarla también y nunca se actualizó. Dice que debe pagar el alquiler de su vivienda y los suministros y necesidades personales y del hijo común y dada su edad y circunstancias personales, atención del hijo común difícilmente va acceder a un puesto de trabajo mejor remunerado

Una renovada valoración de la prueba pone de manifiesto que la sentencia de divorcio de 1997 efectivamente ya contemplaba el trabajo de la Sra. Eufrasia cuando señala que ésta trabajaba en la mercería de su hermana pero "sin constancia de la retribución", lo que no significa que no la hubiera, como sostiene el apelado. En el fundamento quinto se reitera la presunción de que el trabajo realizado era remunerado cuando se indica " es claro que trabaja regularmente con su hermana y que por ello debe recibir remuneración". Es irrelevante que la Sra. Eufrasia declarara entonces que sólo ayudaba a su hermana sin recibir compensación económica pues la sentencia de la que partimos y en la que se fija la pensión compensatoria aquí controvertida declara probado que se trataba de un trabajo remunerado. La referida sentencia también contemplaba la herencia recibida por la recurrente cuando señala "(..)Y la herencia le ha proporcionado un patrimonio, cuya rentabilidad sólo consta en parte (....)", indicando en el fundamento de derecho segundo que la madre obtiene una renta de unas 23.000 ptas mensuales (equivalentes a 138,23 euros actuales) correspondientes a la tercera parte de un piso heredado, pagando a su vez un alquiler de ese importe por su domicilio". E indica que también "ha heredado una novena parte indivisa de una casa de cinco plantas y una tercera parte de una plaza de parking en El Masnou". En base a todo ello establece la pensión compensatoria, en sustitución de la alimenticia hasta entonces vigente, reduciendo la cuantía a 25.000 ptas, sujetas al IPC.

Por lo tanto la existencia de un trabajo retribuido y la herencia recibida por la recurrente son dos circunstancias que ya existían entonces y aunque ahora se conoce la exacta cuantía de los ingresos de la Sra. Eufrasia , percibe 851,78 euros mensuales netos como teleoperadora en la empresa Telemarketing Golden Line SL, se ignora lo que percibía anteriormente en concepto de remuneración por su trabajo en la mercería.

La sentencia recurrida afirma que la Sra. Eufrasia vive en un piso de 40 m2 del que es cotitular. El principio de normalidad permite sentar como razonable que pueda abonar o compensar con la cantidad de 250 euros que ella afirma entregar en concepto de alquiler a las restantes copropietarias como contraprestación por el uso exclusivo. Correlativamente consta en autos que el Sr. Nazario , de 62 años de edad, ya no explota el negocio de restauración y en la actualidad afirma que no trabaja. Vive en una casa unifamiliar de su propiedad, tiene un barco y un amarre en el Port Balis de Sant Andreu de Llavaneras por los que abona respectivamente, entre otros gastos de mantenimiento, 182 euros para el marinero cuidador y 141 euros por el amarre. Aporta documentación del administrador de fincas para acreditar que percibe por el alquiler del local en el que antaño explotaba su negocio una renta mensual de 6425 euros de los que descuenta la cuota de la comunidad de propietarios y los honorarios del administrador pero omite acompañar el contrato de arrendamiento así como el contrato de cesión de la explotación del negocio restaurante lo que impide conocer con exactitud la cantidad percibida por esta operación. De otra parte acompaña una propuesta de pago fraccionado a Hacienda por la liquidación del IVA pendiente de la explotación del negocio a razón de 500 euros mensuales con inicio octubre de 2009, -fecha de presentación de la demanda- hasta el año 2012 y datado en agosto de 2009, pero ni está sellada ni consta su aceptación por la entidad tributaria, al margen de ignorarse los concretos pactos que pudieran contenerse sobre el particular en el contrato de cesión del referido negocio, como ya ha quedado dicho. Lo hasta aquí expuesto nos lleva a concluir que no existe acreditación cumplida de que los ingresos actuales del Sr. Nazario y su capacidad económica sean sustancialmente distintos a los contemplados en la sentencia de 9 de enero de 1997 en la que se consigna que "el padre declaró ( estimación objetiva y no directa ) a efectos del IRPF de 1994 unos ingresos brutos de 5.330.000 pesetas, lo que supusieron 4.677.000 pesetas netas. En 1995 ha sido de 5.400.000, que han supuesto 4.600.000 netas; además ha vendido un apartamento en La Molina y la mitad indivisa de un piso en la calle Gerona, de Barcelona". Consecuentemente y con estimación del primer motivo de recurso procede mantener la pensión compensatoria y en la cuantía existente con la actualización que corresponda según lo establecido en la sentencia de 9 de enero de 1997 y con efectos desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia. Las cantidades ya devengadas se harán efectivas en el plazo máximo de un año.

TERCERO. - En cuanto a la pensión de alimentos del hijo común Rafael, la sentencia señala que no se discute que ese hijo carezca de ingresos y que conviva con la madre. Considera acreditado que no ha accedido al mercado laboral por causas ajenas a su voluntad pero estima excesiva la cantidad de 600 euros porque no cursa estudios, no tiene gastos de formación, y aunque precisa asistencia sanitaria que recibe de profesionales privados, no se ha justificado el importe de su coste mensual. En consecuencia la mantiene pero la reduce a 300 euros mensuales sin limitación temporal al ser imposible prever en que momento el hijo estará en condiciones de salud para incorporarse al mundo laboral. La apelante insiste en su recurso en el trastorno que padece el hijo común, en la necesidad de atención y control de medicación y en la imposibilidad de que alcance una independencia económica porque la patología que le aqueja le impide realizar una actividad laboral con normalidad.

El hijo, de 30 años en la actualidad, abandonó los estudios a los 17 años y estuvo en tratamiento con ansiolíticos y antidepresivos desde el 2004 hasta el 2008 con la psiquiatra Sra. PLAZA000 y posteriormente con los Dres. Remigio y Sergio . Rafael tiene diagnosticada fobia social y trastorno evitativo de la personalidad. Todas estas circunstancias vienen recogidas en la sentencia recurrida. Es más, la sentencia valora la incertidumbre del pronóstico en la evolución de las patologías que aquejan al hijo común al no fijar fecha límite para los alimentos pero, con buen criterio y dado que no se acredita el coste de las necesidades mensuales del hijo común, específicamente el derivado del tratamiento de la patología que padece, acuerda su reducción. En puridad no combate la apelante el motivo que la sentencia erige en decisivo para acordar la reducción en la mitad de la cuantía de la pensión, como lo es que no están justificados los gastos del hijo común, lo excesivo de los 600 euros. La sola declaración de la madre en el acto de la vista afirmando que todos los gastos médicos del hijo son privados es insuficiente a estos efectos, por lo que el motivo que se examina debe ser desestimado.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en los artículos 398.2º y 394.2º de la LEC. Se mantiene la estimación parcial de la demanda por lo que el pronunciamiento de costas efectuado en la primera instancia permanece inalterable.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Eufrasia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas nº 804/2009 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de desestimar la pretensión dirigida a la extinción de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio de fecha 9 de enero de 1997 cuya forma de pago y actualización serán las establecidas en la referida sentencia con efectos desde la sentencia dictada en la primera instancia. Las cantidades ya devengadas se harán efectivas en el plazo máximo de un año. Los restantes pronunciamientos se mantienen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.