Sentencia Civil Nº 156/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 961/2009 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 961/2009

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 262/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 156/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso art.770-773 Lec, número 262/2008 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA, a instancia de Dª. María Consuelo , representada por el Procurador D. JOAN GRAU MARTI contra D. Feliciano , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Feliciano representado en esta alzada por el Procurador D. ANGEL MONTERO BRUSELL contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de junio de 2009 , por la Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo tenidon la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente guiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Joan Grau Martí declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por, María Consuelo Y Feliciano con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, fijando las siguientes medidas definitivas:

PRIMERA.- En cuanto la guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre. Siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

SEGUNDA.- Se establece la obligación de D. Feliciano de satisfacer en concepto de pensión de alimentos la cantidad de (2.200 euros) mensuales DOS MIL DOSCIENTOS EUROS MENSUALES TOTAL para los dos hijos menores, dicha cantidad deberá ingresarla en la cuenta bancaria que designe Dª María Consuelo , los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados y será revalorizada anualmente según las variaciones que experimente el IPC en Catalunya.

En concepto de gastos extraordinarios gastos medicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social se deberán satisfacer por mitad ambos cónyuges, los demás gastos extraordinarios la mitad cada progenitor previo ponerlos en conocimiento del otro cónyuge y por acuerdo de ambos y en su defecto con autorización judicial.

TERCERA.- Respecto del Régimen de Visitas se establece el siguiente:

1)Guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2)Régimen de visitas:

A) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes a la entrada del colegio donde los reintegrará.

B) Todos los miercoles desde la salida de la escuela hasta la mañana siguiente a la entrada de la escuela.

C) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, desde el día 22 al 30 de diciembre o desde el día 31 de diciembre hasta el 7 de enero, pudiendo escoger este periodo al padre los años pares y la madre a los años impares.

D) La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, pudiendo escoger este priodo el padre los años pares y la madre los años impares.

E) La mitad de las vacaciones escolares de verano, puediendo escoger este periodo el padre los años pares y la madre los impares.

CUARTA.-En cuanto la atribucción del uso del domicilio familiar situado en la c/ DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 , NUM002 , de Barcelona, se atribuye a favor de Doña María Consuelo y de los hijos del matrimonio que residen con ella de acuerdo con el art. 83 del Cógido de familia de Catalunya.

QUINTO.- En concepto de cargas familiares el demandado deberá abonar la mitad de las cuotas hipotecarias que grava del domicilio familiar, créditos nº NUM003 y NUM004 de la Caixa de Catalunya.

SEXTO.- La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

No se hace expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre de 2009, con el resultado que obra en la precedente diligencia, acordándose la práctica de prueba en diligencia final. .

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Comparece en esta alzada el padre apelante para reiterar su solicitud de atribución de la custodia compartida de los hijos comunes, Victor, nacido el 29 de diciembre de 1994 y Axél, nacido el 13 de julio de 2000, cuya custodia ha sido atribuida a la madre en la sentencia objeto de recurso.

La sentencia resuelve atribuir la custodia a la madre, atendiendo no sólo a la edad de los menores, sino a la falta de entendimiento entre los progenitores, el informe desfavorable del Ministerio Fiscal y la valoración efectuada por los técnicos del SATAF, en cuyo informe se consideraba mas adecuado mantener la situación de estabilidad de los menores en el domicilio materno aunque se subrayaba la necesidad de establecer una amplio régimen de visitas de los hijos con el padre, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo ,a si como un dia intersemanal con pernocta

A la vista de los antecedentes del caso, y puesto que en la instancia no se había procedido a la exploración de los menores, cuya audiencia impone el artículo 777, 5º de la Ley de Enjuicimiento Civil , cuando se trate de mayores de doce años o cuando siendo menores tuvieran suficiente juicio, este Tribunal procedió a practicar dicha audiencia, escuchando de forma reservada y con la presencia del representante del Ministerio Fiscal a los dos menores que tuvieron así la oportunidad de exponer a la Sala cual era su realidad cotidiana y como anímicamente estaban viviendo la situación creada a raíz de la ruptura familiar. Ambos menores, unos chicos inteligentes y responsables , mostraron un importante grado de madurez en relación a su edad cronológica, evidenciando su deseo de permanecer más tiempo con el padre, mostrando su cariño hacía ambos , pero también su vivencia de las dificultades de los padres para atender a las auténticas necesidades de los menores, tanto a nivel emocional como en el aspecto mas cotidiano de la rutina diaria, como por ejemplo en la colaboración de los padres en las tareas de estudio y su disponibilidad temporal. Del resultado de esta exploración, puesto en relación con lo indicado por el Servicio del SATAF , las manifestaciones de las partes y los informes psicológicos y escolares que constan en autos, la Sala llega a la conclusión que lo más adecuado para los hijos y también para los padres, es que se proceda a instaurar un sistema de custodia compartida, que en este caso es de fácil llevanza dado que los domicilios de uno y otro progenitor se encuentran cercanos y próximos también al centro escolar al que asisten Victor y Axel. Debe asimismo resaltarse que en este mismo sentido se pronunció la representación del Ministerio Fiscal en el Acto de la vista y tras asistir a la exploración de los menores.

Es indudable que la colaboración de ambos progenitores en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares evitando ese aspecto tan negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la practica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia y la más reciente reforma de nuestros legisladores va encaminada en el sentido de promover la custodia compartida coincidiendo con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya desde que en sentencia de 5 de septiembre de 2008 se mostrara claramente favorable a la medida , cuando concurran las circunstancias que lo aconsejen . Como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta misma Sala en sentencia de fecha 20 de febrero de 2007 , con un sistema de custodia compartida :

"a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos; f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores; g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor."

La posibilidad de adoptar esta medida depende en gran medida, aparte de otras consideraciones de tipo material, de la actitud de cada uno no sólo frente al hijo sino también respecto al otro progenitor. Es fundamental que padre y madre sean capaces de mantener una comunicación frecuente y fluida porque son muchas y diarias, las pequeñas incidencias que se plantean en la vida cotidiana y que han de resolverse rápida y eficazmente. Para el menor, el enfrentamiento constante, el conflicto y el menosprecio de una u otra figura constituyen un motivo de infelicidad. Es por ello que se hace siempre hincapié en la conveniencia de que los padres acepten mantener un canal de comunicación que facilite el diálogo y les permita "compartir" las necesidades del hijo. Y de ahí que se tienda, incluso como formula para suavizar el conflicto, a tratar de recuperar el dialogo a través de esa posibilidad de compartir la realidad de los hijos.

Aunque sea naturalmente exigible como presupuesto básico a esta posibilidad el acuerdo mutuo de los padres, pues de lo contrario aquello que había de ser una vía de comunicación constante se convierte en una fuente constante de enfrentamientos, si el interés y bienestar del menor así lo aconsejan, nada impide que sea finalmente la autoridad judicial la que resuelva adoptar esta medida, una vez alcanzada esa convicción a través de la actividad probatoria del oportuno proceso.

Por supuesto no siempre será posible acordar la custodia compartida, si el nivel de conflictividad familiar se revela de difícil superación, pero no parece ser este el caso y de hecho en el Informe del Sataf en que se apoyaba la juzgadora de instancia ya se decía expresamente, en la valoración final, que ambos progenitores presentan unas adecuadas capacidades parentales, tanto en las funciones de cuidado y atención de los menores como en sus funciones socializadoras, educativas y afectivas. que existen elementos favorables, como la proximidad geográfica y estilos educativos complementarios aún con ciertas divergencias que se podrían unificar con un diálogo mas fluido.

En consecuencia, se acuerda establecer como medidas mas beneficiosa al interés de los hijos, un régimen de custodia compartida

SEGUNDO.- Ahora bien, al modificarse el régimen de custodia ha de modificarse la forma en que los progenitores han de contribuir a los gastos y necesidades de los hijos y por ello ha de quedar sin efecto o acordado en sentencia, es decir, el pago por parte del padre de una pensión alimenticia a favor de los hijos de 2.200 euros mensuales para los dos , más el 50 % de los gastos extraordinarios de ambos.

En el momento de iniciarse el conflicto, padre y madre trabajaban por cuenta ajena y disponían de ingresos, pero a lo largo de la tramitación del proceso se fueron produciendo determinadas incidencias de manera que al momento de dictarse la sentencia de instancia la situación laboral y económica del padre presentaba algunas dificultades y cierta inestabilidad, pues el Sr. Feliciano venía que ostentaba el cargo de Director General de la empresa de materiales de Construcción Materials Roura S.:A y disponía de una retribución importante , habiendose declarado en el ejercicio 2007 un rendimiento neto de 60.717,54 euros, paso a la situación de desempleo y a percibir una prestación mensual de 1.265 euros por cese de la actividad de la empresa en el mes de febrero de 2008, empresa a la que se encontraba vinculado por relación laboral. La Sra. María Consuelo viene a percibir unos 1800 euros mensuales, prorrateadas las pagas extraordinarias por la prestación de servicios para la Universidad Polictécnica de Catalunya.

Sin embargo, la cualificación profesional de uno y otra distan de ser similares y de hecho, el Sr. Feliciano , ha conseguido , gracias precisamente a su mejor formación, dedicarse nuevamente a la actividad empresarial, que por otra parte no debió nunca abandonar del todo pues de otro modo no se entendería el mantenimiento de un determinado nivel de vida y de hecho desade principios del año 2010 , el Sr. Feliciano se ha dado de alta como autónomo, algunos meses obtiene unos 1.000 euros y otros 3.000, siendo la media de ingresos de unos 2.500 euros mensuales, según sus propias declaraciones lo que no obsta dado el nivel de vida y endeudamiento que se desprende de las actuaciones que se aprecie una cierta opacidad en la situación real del demandado.

Sea como fuere, los ingresos de uno y otro no son tan diferentes que no puedan asumir los gastos de los menores mientras estos se encuentren en su compañía para cubrir las necesidades alimenticias, de vestido , higiene, tansporte, ocio etc,. . Sin embargo, el coste de la enseñanza de los menores, que asisten a un centro privado, es elevado y de ahí que se hubiera fijado también una pensión acorde a esta circunstancia. Es por ello que, la Sala ,considerando que la posición económica del padre es superior a la de la madre, resuelve imponer al padre Sr. Feliciano el pago de los gastos de enseñánza en su sentido más amplio y también los del seguro médico , manteniendo eso sí en cuanto al pago de los gastos extraordinarios que se puedan generar en el futuro, entendiendo por tales aquellos que por su propia naturaleza son imprevisibles y de imposible cuantificación hasta su nacimiento, que ambos progenitores deberá contribuir por mitad a su abono.

TERCERO.- Por último y en referencia al domicilio familiar, la sentencia de instancia atribuyó el uso a la madre y a los hijos . No acreditándose que la madre disponga de otra vivienda y en consideración a que la consecución de otra de similares características en la misma zona sería muy costosa, aconseja mantener la atribución del uso que entonces se hizo , pensando en el bienestar de los menores. El régimen de custodia compartida podrá cumplirse en este caso de forma adecuada , entre otras razones, por la proximidad de los domicilios de ambos progenitores entre sí y respecto al centro escolar. En este barrio los menores han vivido desde su nacimiento, se encuentra en su entorno y en el viven sus amigos, compañeros de colegio y familiares más próximos

El buen desarrollo del nuevo régimen de custodia compartida dependerá en gran medida de las facilidades que para su seguimiento encuentren las partes y en esta tarea ambos han de colaborar, tanto en el aspecto personal como en el material.

CUARTO .- Teniendo en cuenta la resolución que se adopta, estimándose parcialmente las pretensiones de las partes y en consideración a lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Feliciano representado por el Procurador Don Angel Montero Brusell contra la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio contencioso Autos nº 262/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, de fecha 3 de junio de 2009 SE REVOCA la referida sentencia en los particulares siguientes: Ambos progenitores mantendrán la guarda y custodia de sus hijos Axel y Victor de forma compartida y el ejercicio conjunto de la potestad . En defecto de acuerdo entre los padres, los menores convivirán con cada progenitor por semanas alternas desde la tarde del viernes de cada semana a la salida del colegio hasta la mañana del lunes o primer día lectivo de la semana siguiente , en que aquél progenitor con quien los hijos hayan convivido reintegrará a los menores en el colegio. En cuanto a los períodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano, se disfrutarán de manera rotatoria correspondiendo la primera mitad de los años pares al padre y la primera mitad de los años impares a la madre y la segunda mitad de los años pares al padre y la segunda mitad de los impares a la madre. Los gastos alimenticios en sentido estricto, así como los de vestido, ocio y actividades que genere los hijos durante los períodos de estancia con cada progenitor serán a cargo del progenitor con quien se encuentren en el momento en que se genere el gastos. El padre vendrá obligado a abonar todos los gastos de escolaridad y actividades extraescolares que los menores vienen realizando . En cuanto a los gastos extraordinarios que en el futuro sean consensuados, así como los de mutua médica, y los gastos extraordinarios en sentido estricto, ambos progenitores vendrán obligados a su abono por mitad. SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia .No ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifiquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.