Sentencia Civil Nº 156/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 506/2010 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 506/10

Proc. Origen: Juicio Verbal núm. 342/10

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 5 de Ferrol

Deliberación el día: 5 de abril de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 156/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a siete de abril de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 506/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol, en Juicio Verbal núm. 342/10, sobre "Tutela Sumaria de la Posesión", seguido entre partes: Como APELANTE: D. Ramón , representada por la Procuradora Sra. Cabrera Rodríguez; como APELADOS: DON Romeo y DOÑA Concepción .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, con fecha 11 de junio de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por Don Romeo y Doña Concepción , representados por la Procuradora Sra. Roca Rodríguez, contra D. Ramón , representado por la Procuradora Sra. Pereira Santelesforo, debo declarar y declaro haber lugar a la acción de retener la posesión ejercitada, ordenando mantener a la parte actora en el paso sobre el camino de litis, esto es, el delimitado en el informe pericial acompañado con la demanda, y emitido por Don Luis Angel , y requiriendo al demandado para que, en lo sucesivo, se abstenga de cometer los actos de perturbación señalados en la demanda, u otros que manifiesten el mismo propósito. Con imposición a la parte demandada de las costas causadas. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 5 de abril de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso, interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que estima parcialmente la acción ejercitada en la demanda, en la que se pretende la tutela sumaria de la posesión frente a los supuestos actos de perturbación o despojo realizados por la demandada, y ordena mantener a los demandantes en el paso ejercitado sobre el camino litigioso, requiriendo al demandado para que se abstenga de cometer los actos de perturbación señalados en la demandada, aparece fundamentado esencialmente en el error en la valoración de la prueba, al estimar el apelante que no se ha acreditado la posesión de los actores sobre el paso discutido ni los actos de perturbación de dicho uso.

Debemos precisar ante todo que, dado que las pretensiones deducidas en la demanda persiguen no sólo mantener a los actores en la posesión alegada sino que se les reponga en ella, planteando el suplico de la demanda, con carácter principal, la acción dirigida a retener la posesión del camino y, de modo subsidiario, la recuperación de la misma, si bien es admisible la acumulación subsidiaria de las referidas acciones, en tal caso ha de interponerse como principal la de recobrar, por su mayor ámbito protector, y sólo subsidiariamente la de retener, en aquellos supuestos en que sea difícil determinar a priori la línea divisoria que sobre un mismo hecho existe entre la perturbación y el despojo, en tanto no se precisa su verdadera naturaleza y alcance a través del proceso, operando la acción de retener la posesión como una categoría residual que permite la tutela interdictal frente a todos aquellos ataques ilegítimos a la posesión que no constituyan propiamente un despojo, ya que el poseedor tiene derecho a ser amparado en su tenencia siempre que fuere "inquietado" en ella por cualquier medio (art. 446 del Código Civil ). Por ello, estimamos erróneo e improcedente el ejercicio de la acción de recuperación posesoria con carácter subsidiario, cuando, además, se basa, incongruentemente, en una supuesta privación del paso que carece de todo fundamento fáctico en los propios hechos de la demanda, los cuales no describen ninguna conducta de despojo sino de presunta inquietación posesoria, de manera que la pretensión principal de mantener a los actores en la posesión del paso implica la ausencia del expolio subsidiariamente alegado, y su desestimación, de no apreciarse la existencia de perturbación, conduciría necesariamente a rechazar la acción de recobrar, ya que la falta de inquietación posesoria implica, con mayor razón, la inexistencia de despojo, haciendo ilusorio el ejercicio subsidiario de esta acción.

SEGUNDO.- Como ya tuvimos oportunidad de señalar en nuestras Sentencias de 17 de febrero de 2005 , 4 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2007 , 22 de abril de 2008 y 15 de enero de 2009 , aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 haya prescindido de la tradicional denominación de "interdicto", recogida en los arts. 1631 y ss. de la LEC de 1881 , mantiene, entre otros de carácter sumario y en el ámbito del juicio verbal, la regulación del proceso encaminado a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quién haya sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute (art. 250.1-4º LEC ), que ha de ser doctrinalmente considerado, al igual que bajo la normativa anterior, como un procedimiento que se dirige a mantener o recuperar un determinado estado posesorio frente a cualquier acto de perturbación o despojo y que requiere, en primer lugar, que el demandante pruebe hallarse en la posesión o tenencia actual y exclusiva de la cosa objeto de acción, dado que la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas fuera de los casos de indivisión (art. 445 del Código Civil ).

Cualquiera que sea la acción ejercitada en favor del amparo interdictal o posesorio, dado el carácter especial y sumario de estos juicios, su objeto se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes y de si el demandante ostenta o no un efectivo derecho de posesión o "ius possessionis" sobre la cosa litigiosa, cuestiones que exceden del limitado cauce de este procedimiento y no pueden servir de fundamento al pronunciamiento resolutorio del mismo, debiendo quedar diferidos para su ulterior planteamiento en el correspondiente juicio declarativo, respecto del cual, y en lo concerniente a la definición del derecho, la sentencia dictada en este proceso sumario no goza de la autoridad de la cosa juzgada material, de acuerdo con lo prevenido en el art. 447.2 de la LEC . Pero tampoco debemos de olvidar que a través de la urgente protección posesoria que representa el remedio interdictal se busca de modo indirecto amparar provisionalmente la propiedad u otros derechos reales en cuyo disfrute efectivo se encuentra el demandante, y que uno de los presupuestos esenciales para el éxito de esta clase de acciones es la vigencia o actualidad de esa situación posesoria estable y continuada sobre la cosa, con una apariencia verosímil de titularidad jurídica, cuando se produce la supuesta expoliación, ya que, de no existir dicho estado de tenencia claramente definido en el momento de consumarse el hecho no cabe hablar de verdadera perturbación o despojo.

TERCERO.- Centrada la cuestión controvertida, reiterada en esta apelación, en la existencia de la referida situación posesoria sobre el camino litigioso y de la perturbación de su disfrute, apreciados en la sentencia recurrida, parece evidente que la prueba testifical practicada en la vista del juicio, de acuerdo con la acertada valoración de la misma contenida en la resolución apelada, a la que debemos remitirnos, acredita plenamente los hechos constitutivos de la demanda que sirven de fundamento a la acción de tutela posesoria entablada, y en particular la utilización por los actores del paso discutido.

Sin embargo, demostrada y reconocida por el demandado apelante la realidad de los actos de pretendida inquietación posesoria alegados en la demanda, consistentes en la realización de labores de desmonte del talud que separaba la finca del demandado del camino, y de obras de ejecución de cunetas y de rellenado del camino para permitir el acceso de vehículos, según resulta también del informe pericial aportado con la demanda y ratificado en la vista del juicio, no cabe estimar en absoluto que dichos actos constituyan una perturbación de la posesión de los actores que impida o dificulte su libre tránsito a través del camino litigioso, en la medida en que, lejos de menoscabar el uso del paso que vienen ejercitando y producir una alteración de ese status posesorio que obstaculice o haga más incómodo su disfrute, parecen dirigidos exclusivamente a facilitar el acceso con vehículos a la finca del demandado recurrente, en lo que constituye una ampliación o mejora del camino preexistente, por lo que no puede considerarse acreditada la existencia de la perturbación merecedora del amparo interdictal, tanto en el ámbito objetivo como en el subjetivo o intencional del "animus spoliandi", esencial para el éxito de la acción, puesto que los actos denunciados en la demanda y realmente ejecutados no responden a un obrar arbitrario y violento del demandado revelador de la intención de inquietar o despojar a los actores del paso. En consecuencia, procede desestimar la demanda y acoger el recurso interpuesto.

CUARTO.- La desestimación de la demanda y la consiguiente estimación del recurso determinan la condena de la parte actora al pago de las costas procesales de la primera instancia, por su vencimiento objetivo (art. 394.1 LEC ), y la no especial imposición de las causadas en el recurso (art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Ferrol en los autos núm. 342710, y desestimando la demanda interpuesta por D. Romeo y Dª Concepción contra D. Ramón , debemos absolver y absolvemos al demandado de las pretensiones deducidas en la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las causadas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.