Sentencia Civil Nº 156/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 808/2008 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00156/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7012725 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 808 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 234 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID

Ponente: LA ILMA. SRA. Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

AA

De: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

Procurador: FEDERICO JOSE OLIVARES DE SANTIAGO

Contra: Humberto

Procurador: MARIA RODRIGUEZ PUYOL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil once.

La Sección Vigésimo primera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 234/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado: Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, y de otra, como apelado-demandante: D. Humberto .

VISTO , siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, en fecha 9 de abril de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Rodríguez Puyol, en nombre y representación de D. Humberto , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LA DIRECCION000 Nº. NUM000 , DE MADRID representada por el procurador D. Federico José Olivares de Santiago y, en consecuencia, DECLARO la nulidad de los acuerdos correspondientes a los puntos primero y segundo del orden del día de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios demanda celebrada el día 15 de noviembre de 2005."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 17 de diciembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO. - D. Humberto formuló demanda contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, impugnando los acuerdos por la misma adoptados en Junta de fecha 15 de Noviembre de 2005, por entender que los mismos habían sido adoptados con abuso de derecho e infracción de ley, y ello al no haberse incluido en el Orden del Día de tal Junta el que él había interesado cuando solicitó se convocara la misma, así como por no haberse computado en el acta que de dicha Junta se levantó los votos en contra del acuerdo adoptado de los propietarios ausentes a la misma, infringiendo dichos acuerdos los principios de igualdad de los comuneros e irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos, habiendo incurrido, a su entender, la Presidenta de la Comunidad demandada en abuso de derecho con su actuación.

La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 se opuso a las pretensiones frente a la misma deducidas, negando que los acuerdos adoptados en la Junta impugnada, celebrada el día 15 de Noviembre de 2005, fueran nulos, manteniendo no se había infringido por la misma con disposición legal alguna ni al convocar tal Junta ni en la redacción del acta de la misma, sin que los acuerdos adoptados fueran tampoco contrarios a la Ley.

El Juzgador de instancia dictó sentencia en la que vino a estimar las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, siendo contra esta resolución frente a la que ha mostrado su disconformidad la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 , por entender que los acuerdos adoptados en la Junta de 15 de Noviembre de 2005 no habían sido adoptados con abuso de derecho, sin que desde luego en el acta levantada con ocasión de tal Junta debieran hacerse constar los votos de los propietarios ausentes, sin perjuicio de que fueran tenidos en cuenta a otros efectos, discrepando en cualquier caso con que en la sentencia dictada en instancia se dijera que no se había alterado la fachada del inmueble con las obras que el Sr. Humberto había realizado en su vivienda.

SEGUNDO .- Para dar respuesta a las pretensiones deducidas ante esta Sala debemos de partir de que la acción en la litis deducida por la parte actora no es sino la de impugnación de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 en Junta celebrada el día 15 de Noviembre de 2005.

La referida Junta fue convocada por la Presidenta de la Comunidad de Propietarios, a solicitud de D. Humberto , con el siguiente Orden del Día: "Primero.- Aprobación si procede de modelo de cerramiento en fachada exterior", y "Segundo.- Aprobación si procede del cerramiento realizado por el Propietario del piso NUM001 ".

Tal y como se desprende del acta de esta Junta que figura debidamente testimoniada al folio 381 de las actuaciones, y cuya copia se adjuntó por la parte actora con su demanda obrando al folio 32 de las mismas, en relación con el punto primero del Orden del Día, tras debatirse entre los reunidos en dicha Junta, se acordó establecer un modelo de cerramiento de las terrazas del edificio fijando los criterios que se habrían de seguir para proceder a tales cerramientos, acordando "que en ningún caso el cerramiento suponga alteración alguna del muro exterior de la fachada, que deberá quedar en todo caso en su estado original.

Que el cerramiento sea lo mas diáfano posible en aluminio, con cristal de techo a suelo, con un paño de vidrio entero, por cada tramo de barandilla.

Que el cerramiento no contenga elementos opacos

El color del aluminio debe ser de color marrón, lo más parecido al de la fachada.

El modelo de cerramiento, con las características antedichas, se aplicará para los cerramientos que se verifiquen en las dos fachadas de edificio", habiéndose aprobado este acuerdo por mayoría de los asistentes, con el único voto en contra, como consta en tal acta, de D. Humberto .

En relación con el punto segundo del Orden del Día, a instancia de dos de los asistentes se propuso que se flexibilizaran las normas antes reseñadas y aprobadas, ofreciendo al Sr. Humberto conservar su cerramiento siempre que suprimiera la persiana y pintara la estructura de aluminio de color marrón, no aceptando éste la propuesta, constando en el acta que el Sr. Humberto admitió haber demolido el muro de la fachada, siéndole imposible reponer él mismo a su estado original, dada la distribución que había dado a su piso. En el acta consta que se manifestó una común indignación entre los reunidos por la obra realizada por el Sr. Humberto con daños a los elementos comunes, que había sido negada por éste hasta ese momento "acordándose finalmente con el único voto en contra de la representación del Sr. Humberto , que el cerramiento verificado en el piso NUM001 , no se aprueba por los reunidos, debiendo adaptarse a las condiciones aprobadas en el punto anterior", como consta en el acta de la Junta.

Teniendo en cuenta la acción en la litis deducida, como indicamos al inicio de presente fundamento jurídico, y en relación con los concretos motivos de impugnación a que se refirió la parte actora en la litis en su demanda para impugnar los acuerdos adoptados en la Junta de 15 de Noviembre de 2005, hemos de examinar las alegaciones realizadas por la parte apelante contra la sentencia dictada en instancia.

TERCERO .- Aún cuando sea sucintamente, dado que es uno de los motivos de impugnación de los acuerdos adoptados, aún cuando no existe pronunciamiento sobre él mismo en la resolución al efecto dictada, debemos indicar que la Junta de 15 de Noviembre de 2005 fue convocada por la Presidenta de la Comunidad de Propietarios con fecha 7 de Noviembre de 2005, tal y como se desprende del documento unido al folio 380 de las actuaciones, con el Orden del Día que referimos en el fundamento jurídico anterior, teniendo esta convocatoria su origen en la petición que de celebración de una Junta de propietarios había realizado el Sr. Humberto mediante burofax remitido a la Administradora de la Comunidad de Propietarios con fecha 28 de Octubre de 2005, interesando que como Orden del Día se incluyera el siguiente "Propuestas de la Comisión sobre modelo y color de cerramientos de las fachadas (exteriores e interiores). Aprobación de un estudio de conjunto de fachas. Decisiones a tomar", resultando que la representación del Sr. Humberto mantuvo que los acuerdos adoptados en la Junta de 15 de Noviembre de 2005 eran nulos en tanto que la convocatoria de la Junta no había incluido el Orden del Día por él mismo propuesto, sino otro diferente, concretamente y bajo el punto primero "Aprobación si procede de modelo de cerramiento de fachada exterior.", y en el punto segundo "Aprobación si procede del cerramiento realizado por el propietario del piso NUM001 ".

Pues bien, a la vista de este motivo de impugnación debemos indicar que si bien es cierto que conforme al Art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal los propietarios de una Comunidad pueden solicitar la convocatoria de Junta, ello es siempre que lo pidan la cuarta parte de los propietarios de dicha Comunidad o un número de éstos que representen al menos un 25% de las cuotas de participación, de forma que a un solo propietario no le es posible solicitar la convocatoria de una Junta, sin perjuicio de que conforme a las previsiones contenidas en el párrafo segundo del número 2 del Art. 16 a que nos venimos refiriendo, pueda pedir que la Junta estudie y se pronuncie sobre un tema de interés general para la Comunidad, instando su tratamiento mediante escrito que debe dirigir al Presidente de la Comunidad, en el que especifique claramente los asuntos que pide que sean tratados, debiendo aquél incluirlos en el Orden del Día de la siguiente Junta que se celebre.

Realmente no encontrándose el Sr. Humberto legitimado para instar la convocatoria de una Junta, pese a que se convocó la misma a su instancia, difícilmente cabe que pueda pretender impugnar la misma porque no se incluyera en la convocatoria el Orden del Día por él propuesto, resultando que en todo caso el tema que pretendía se discutieran en ella, en cuanto que tema de interés para la Comunidad, referido a los cerramientos de las fachadas, si fue recogido en los puntos del Orden del Día que la Presidenta de la Comunidad señaló como de la Junta a celebrar, habiendo dado cumplimiento aquélla a las previsiones contenidas en el art. 16.2 en su párrafo segundo, de forma que en base a lo expuesto mal cabría que pudiera haber prosperado este motivo de impugnación alegado por la parte actora en su demanda, con la consiguiente nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 15 de Noviembre de 2005.

CUARTO .- Por otra parte, también debemos recordar que el Acta que se levanta con ocasión de la celebración de una Junta de Propietarios no tiene desde luego carácter constitutivo, de forma que la proclamación de los resultados de una votación contenidos en la misma no tiene tampoco tal carácter, resultando, por otra parte, que el acta indebidamente extendida no conlleva la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta, sin perjuicio de que ciertamente habrá que acreditar la efectiva adopción de los mismos y pueda instarse la rectificación de dicha acta.

En cualquier caso, lo que es evidente es que en el Acta de una Junta, que debe expresar la fecha y lugar de su celebración, el autor de su convocatoria y, en su caso, de los propietarios que la hubieren convocado, el carácter extraordinario o no de la misma, si se celebra en primera o segunda convocatoria, la relación de los propietarios asistentes y de los representados y los acuerdos adoptados, con indicación cuando fuere necesario para la validez del acuerdo de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor o en contra de los mismos así como de sus cuotas de participación, tal y como se dice en el Art. 19.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , difícilmente cabe que pueda incluirse el voto de los ausentes a quienes se notifique precisamente los acuerdos adoptados mediante la remisión de tal acta, conforme a lo dispuesto en el Art. 9 de la Ley ya referida, teniendo, eso si, especial interés los votos discrepantes de los acuerdos que se hubieran adoptado expresamente manifestados por aquellos propietarios ausentes en la Junta, quienes deberán hacer constar su voto discrepante por cualquier medio que permita tener constancia de su documentación al Secretario de la Comunidad de Propietarios en el plazo de treinta días naturales, y ello, claro es, que en cuanto afecta al proceso de la formación de la voluntad de la comunidad por el sistema a que está sometido del denominado por algunos autores como "voto presunto", que tiene un interés especial en los supuestos de acuerdos que exigen para su válida adopción de mayorías reforzadas, pero sin que desde luego tales votos ya presuntamente a favor del acuerdo, ya manifiestamente en contra del mismo, tengan que hacerse constar en el acta de la Junta que se haya levantado y que en cualquier caso se encontrará ya cerrada antes del plazo para que bien se pueda manifestar el desacuerdo con los acuerdos adoptados o la conformidad con los mismos, teniendo en cuenta lo establecido en el número 3 del Art. 19 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el Art. 17.1ª párrafo 4º del mismo Texto.

En base a las consideraciones anteriormente expuestas, entendemos que desde luego no cabe que puedan impugnarse los acuerdos adoptados en una Junta ni por motivos formales del acta en la que se reflejen aquéllos, ni mucho menos por el hecho de que no se incluyan en la misma los votos contrarios a los acuerdos adoptados en una Junta manifestados por los propietarios ausentes en la misma, a quienes se hubiesen notificado tales acuerdos a los efectos del Art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , y ello sin perjuicio del juego de tales votos expresamente manifestados en contra para la validez de los acuerdos adoptados, que es algo diferente en cualquier caso a la pretensión meramente formal a que se refirió la parte actora en su demanda en cuanto a la constatación, no posible desde luego como tal, de los votos de los propietarios discrepantes y ausentes en la Junta en el Acta levantada con ocasión de su celebración.

QUINTO .- Finalmente debemos indicar que desde luego los acuerdos adoptados en la Junta de 15 de Noviembre de 2005 no son contrarios a la Ley ni a los Estatutos (Art. 18.1.a) de la Ley de Propiedad Horizontal ), ni desde luego son lesivos para el interés de la Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios (Art. 18.1.b ) LPH), no suponiendo ni conllevando perjuicio alguno a un propietario que no tenga obligación de soportarlo, ni constituyen un abuso de derecho (Art. 18.1.c ) de la LPH), y ello aún cuando ha sido precisamente en base a la existencia de un abuso de derecho por lo que fueron estimadas la pretensiones deducidas por la parte actora en la litis.

En primer lugar, y sin olvidar que nos encontramos en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, debemos recordar que los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 número NUM000 en la Junta de 15 de Noviembre de 2005, tienen su origen en las discusiones habidas en la misma con ocasión de las obras de cerramiento realizadas por los propietarios de dos pisos cuyas viviendas dan a la fachada principal del inmueble sita en la DIRECCION000 , siendo un hecho cierto y no discutido que si bien son los dos cerramientos referidos los únicos habidos en la fachada exterior de la finca, en la fachada posterior de este inmueble existen varios cerramientos de terrazas.

Ha quedado acreditado en autos, por otra parte, y a los efectos que ahora nos interesa, que el Sr. Humberto adquirió la vivienda sita en el piso NUM001 de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 en escritura pública de compraventa de fecha 7 de Diciembre de 2004, habiendo comenzado a ejecutar obras en ella, entre las que se encontraba la de cerramiento de la terraza, en Enero del año 2005, sin contar desde luego con el consentimiento de la Comunidad al efecto, siendo en ese mismo mes de Enero de 2005 cuando la Presidenta de la Comunidad de Propietarios avisó a la Policía Municipal, como reconoció el propio actor en su demanda, habiendo sido incoado contra el Sr. Humberto expediente administrativo en lo referente a las obras de cerramiento de la terraza en tanto que afectaba a la fachada del inmueble, como se desprende del contenido de los documentos unidos a los folios 236 y siguientes.

En Junta de 7 de Abril de 2004 ya se discutió sobre el cerramiento de la terraza del Sr. Humberto , así como en cuanto a la del piso NUM002 , respecto de cuyo cerramiento tal y como consta en el acta de dicha Junta (folio 56) ya se había venido discutiendo en Junta anterior de 19 de Febrero de 2004, acordándose en la Junta de 7 de Abril referida nombrar una comisión para estudiar y consensuar un modelo que debería regir para los futuros cerramientos que se efectuaran en las fachadas y que vincularía a los propietarios de los pisos NUM001 y NUM002 que habrían de adecuarlos a ese modelo, como expresamente se indicó en dicha Acta, no constando impugnados los acuerdos adoptados en la Junta referida de 7 de Abril de 2004.

Entendemos que desde luego los acuerdos adoptados en Junta de 15 de Noviembre de 2005, dada la propia actuación de la Comunidad de Propietarios desde el momento en que el Sr. Humberto procedió al cerramiento de su terraza, en Enero de ese mismo año, y ello en lo que respecta a la adopción de los acuerdos tomados en dicha Junta, no pueden considerarse como abusivos en tanto que fueran adoptados con un "retraso desleal", como se dice en la resolución recurrida, por cuanto que nunca se generó al mismo confianza en cuanto al consentimiento tácito de aquélla respecto de las obras por él mismo ejecutadas, siendo expresa su falta de consentimiento respecto de las mismas en forma inmediatamente a aquél expresada.

Por otra parte, consideramos que la conducta de la Comunidad de Propietarios aceptando convocar una Junta a instancia del Sr. Humberto de forma inmediata, pese a carecer de legitimación él mismo para instar tal convocatoria, como ya indicamos en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, no dejando para la siguiente Junta a celebrarse sin mas el tema de interés referido al cerramiento de las terrazas de las fachadas, demuestra desde luego la voluntad colaboradora y no obstativa de la Comunidad de Propietarios para tratar de solventar el problema planteado por la conducta del Sr. Humberto al proceder al cerramiento de su terraza sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios, afectando tal cerramiento a un elemento común como es la fachada del inmueble, pudiendo en cualquier caso la propia Comunidad de Propietarios adoptar las normas que entienda de interés en relación con los cerramientos de las terrazas de las distintas fachadas del inmueble estableciendo criterios y normas diferentes para una y otra fachada, siempre que tales normas sean adoptadas con la mayoría necesaria al efecto.

Finalmente, esta Sala, en todo caso, y en relación con obras realizadas por un propietario afectando éstas a elementos comunes ha venido reiterando que no cabe hablar de igualdad en la ilegalidad, de forma que no cabe que el Sr Humberto pretenda impugnar los acuerdos tomados en Junta de 15 de Noviembre de 2005 porque fueran adoptados con abuso de derecho e infracción del principio de igualdad, en tanto que como hemos venido repitiendo en anteriores resoluciones de esta Sala, como en las dictadas en los rollos de apelación 225/03 y 826/06 , siendo ponentes de estas resoluciones los Ilmos. Sres. Belo González y Carrasco López, o en las mas recientes sentencias de 27 de Enero , 13 de Abril o 5 de Mayo de 2010 (rollos de apelación 583/07 , 31/08 y 328/08 ), no cabe fundar en la igualdad una actuación ilegal como la realizada por el Sr. Humberto , siendo éste además el criterio que se recoge en las resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia de 28 de Noviembre de 2008 (recurso de casación 750/04 ) o en la de 16 de Julio de 2009 (recurso de casación 63/05 ), que no consideran que exista un supuesto abuso de derecho por parte de las Comunidades de Propietarios cuando hacen uso de las normas de la Ley de Propiedad Horizontal para impedir que se alteren elementos comunes, siendo legítimo su interés, sin que ello suponga vulneración del derecho de igualdad de los diferentes comuneros, de que no se alteren elementos comunes.

Así resulta que en base a las consideraciones realizadas y habiendo sido adoptados los acuerdos impugnados con la mayoría necesaria al efecto, no suponiendo abuso de derecho alguno el contenido de los acuerdos adoptados, entendemos que desde luego no debieron prosperar las pretensiones deducidas en la litis por la parte actora, siendo por ello por lo que no procede sino que revoquemos la sentencia dictada en instancia desestimando las pretensiones deducidas por la representación del Sr. Humberto en el suplico de su demanda.

SEXTO. - Las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte actora en la litis, conforme a lo previsto en el Art. 394 de la LECv , sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en los arts 394 y 398 de la LECv .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Olivares de Santiago, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Juzgado de 1ª Instancia número 34 de los de Madrid, con fecha nueve de Abril de dos mil ocho , debemos revocar y revocamos la misma, en el sentido de desestimar como desestimamos la demanda formulada por la representación de D. Humberto contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, con expresa imposición a aquél de las costas procesales devengadas en primera instancia, y sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.