Sentencia Civil Nº 156/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5141/2009 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00156/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601876

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005141 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 0001356 /2008

APELANTE: Teofilo , Rosa , Jose Manuel

Procurador/a: JOSE A. FANDIÑO CARNERO

Letrado/a: ANTONIO GARCIA FERNANDEZ

APELADO/A: Carlos María

Procurador/a: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA, ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA , ANDRES GALLEGO

MARTIN-ESPERANZA , ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA , ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA , ANDRES

GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Letrado/a: LINO ROMERO ALONSO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 156/11

En Vigo, a dieciocho de Febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 0001356 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005141 /2009, es parte apelante -demandada: D. Teofilo , Dª Rosa ,D. Jose Manuel , representado por el procurador D. JOSE A. FANDIÑO CARNERO y asistido del letrado D. ANTONIO GARCIA FERNANDEZ; y, apelado -demandantes: D. Carlos María , D. Anselmo ,D. Avelino ,Dª Ariadna ,D. Candido ,Dª Catalina representados por el procurador D. ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA y asistido del letrado D. LI NO ROMERO ALONSO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo , con fecha 6-04-09, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Condeno a los demandados a Teofilo, Jose Manuel y a Rosa a mantener al actor en la posesión de su derecho de paso por el camino litigioso acordando que en lo sucesivo se abstengan de hacer actos de perturbación; y a:

a) demoler la parte del muro que impide el acceso a la servidumbre de paso por la que se venían sirviendo los demandantes para el acceso a sus fincas.

b) Demoler parte de la escalera lateral de la vivienda y que invade el camino de servicio antes indicado.

c) Dejar limpio dicho paso para el fin a que está destinado y para su uso en condiciones normales.

Todo ello, con expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el procurador Don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de DON Teofilo, DON Jose Manuel Y DOÑA Rosa, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y , conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra , correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 3-02-11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se discute en esta alzada la falta de legitimación pasiva de Don Teofilo, así como la existencia de un Derecho de paso cuya vulneración haya dado lugar a la perturbación o despojo alegados.

El procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute a que se refiere el art. 250-1-4º LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881. En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el Derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente.

Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto , destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 Ccart.441 E.D.L. 1889/1 art.446 EDL 1889/1, que trata de impedir el que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al Derecho de propiedad o al Derecho a poseer, toda vez que quien se crea con Derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del Derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente , el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

Para la procedencia de los interdictos de retener y de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000, para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quien haya sido perturbado en su disfrute o haya sido despojado de ellas, los tribunales exigen la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión, ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido perturbado en la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de perturbación. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el art. 439-1 LEC .

SEGUNDO.- Respecto a la legitimación pasiva, como se expresa en la SAP Asturias , sec. 6ª, de 22 de enero de 2007, "la jurisprudencia menor tiene dicho de forma reiterada que "la legitimación pasiva para soportar la acción de tutela de la posesión no se determina por la titularidad dominical de la finca en que el acto se realiza , sino por la materialidad de su autoría", y que "sólo la autoría, directa o inductiva, viabiliza la posibilidad de soportar la acción interdictal", por lo que en definitiva la "legitimación pasiva está basada, más que en una titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores, entendidos estos últimos no en la acepción material de ejecutores , sino de determinantes de los actos denunciados" ( sentencia de la audiencia Provincial de Baleares de 28 de diciembre de 2.004, entre otras); insistiendo en ello diremos que por tanto no debe confundirse la persona del perturbador con el autor material del hecho, que con frecuencia es persona completamente ajena al litigio y obra siguiendo simplemente las instrucciones de su comitente; en tal caso la responsabilidad recae en el primero pues así resulta de los artículos 1.717 y 1.725 del Cc y por tanto en el litigio que nos ocupa poco importa si el demandado colocó el cierre controvertido personalmente o encomendó la obra a otro pues, en definitiva, lo que debió dilucidarse es si el paso se cerró a su iniciativa".

La legitimación pasiva apunta entonces a aquella persona que directamente ejecutó o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo.

En el presente supuesto resulta acreditado que Don Teofilo era propietario junto con su esposa, Doña Josefina , de la finca "Rabadeira" en camino Couto, parroquia de Coruxo de esta ciudad , con vivienda unifamiliar construida, y que por medio de escritura pública de apartación otorgada ante el Notario de Vigo Don José Antonio Somoza Sánchez el 25 de octubre de 2007 procedieron a adjudicarla por partes iguales a sus hijos Don Jose Manuel y Doña Rosa reservándose los transmitentes el usufructo vitalicio sobre dicha finca; y asimismo Don Teofilo y Doña Josefina y Don Jose Manuel y Doña Rosa adquirieron a Don Carlos Daniel mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Vigo Don José Antonio Rodríguez González el usufructo vitalicio y la propiedad, respectivamente, de la finca denominada "Poza", lindante con la anterior, procediendo a la agrupación de ambas. En la finca de litis tiene Don Teofilo su residencia y cualquier alteración en el disfrute de su Derecho debe ser promovida, o al menos consentida , por él en su calidad de usufructuario , al ser el poseedor directo de la misma. De hecho Don Teofilo intervino como demandante en el posterior proceso declarativo en el que se procedió a modificar el itinerario de la servidumbre que gravaba la finca, ya que su intervención resultaba necesaria para prestar su conformidad a dicha modificación tal y como expresamente se reconoció por la representación de la parte recurrente en el traslado conferido respecto al documento aportado de adverso en el rollo de apelación, de lo que cabe deducir que la ejecución del muro de cierre de la finca no lo pudieron llevar a cabo los propietarios sin mediar la autorización del aquel. Incluso en el informe pericial elaborado por el perito Don Emilio , a instancia de la parte demandada, sobre "cambio de paso voluntario y levantamiento topográfico" se reseña que el peticionario de dicho informe fue Don Teofilo, al que , de forma incorrecta, atribuye la condición de propietario de las fincas. En los antecedentes de dicho informe se hace constar de forma expresa que tras la construcción de la vivienda Don Teofilo varió a su costa la ubicación del acceso que se había asignado primitivamente al paso por la finca.

Resulta así plenamente acreditada la intervención directa de dicho demandado en la actuación de perturbación del Derecho de paso de los demandantes.

TERCERO.- Se alega igualmente en el recurso la inexistencia de un derecho de paso cuya vulneración haya dado lugar a la perturbación alegada, pero en este proceso no se discute la existencia de un Derecho o cuál pueda ser este, sino simplemente la alteración fáctica de una situación posesoria, cual es el hecho, reconocido expresamente en el citado informe de Don Emilio, como ya hemos indicado , que por los demandados se procedió a variar la ubicación del acceso que se había asignado primitivamente al paso que se realizaba por la finca, y dicha alteración se plasma de forma gráfica en el plano adjunto al informe, en el que se reseñan las dimensiones y ubicación del paso perturbado, así como del nuevo paso ofrecido, constatándose igualmente con las fotografías que reflejan la ampliación del muro que impide o al menos dificulta el paso por el lugar por el que se venía realizando. Tal hecho ha sido definitivamente confirmado por los recurrentes al ejercitar en un proceso declarativo posterior la modificación de dicho paso.

En relación con la legitimación activa para accionar, la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008 afirma que "El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor (art. 446 Cc ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión , concebido como "la tenencia de una cosa o el disfrute de un Derecho" (art. 430 Cc ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto , y que se funde en un Derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle "en la posesión o en la tenencia" de una cosa (art. 1.651 L.E.C. ), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o Derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada". No existe duda de que los demandantes de este proceso venían ejercitando un Derecho de paso (cualquiera que fuese el título que les amparase) por un lugar concreto de la finca de los demandados y , ante las obras ejecutadas por estos, ostentan legitimación para instar la tutela de su Derecho posesorio frente a quienes perturban el mismo.

En base a las consideraciones expuestas debemos desestimar el recurso interpuesto, confirmando en su integridad la Sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de Derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Antonio Candiño Carnero, en nombre y representación de Don Teofilo , Don Jose Manuel y Doña Rosa , contra la Sentencia de fecha 6 de abril de 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.