Sentencia Civil Nº 156/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1097/2010 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 1097/2010-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1161/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 TERRASSA (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A nº 156/2012

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1161/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Terrassa (ant.CI-1), a instancia de Margarita y Demetrio representados por el procurador D. Carles Arcas Hernández, contra Leovigildo representado por el procurador D. Raúl Rodríguez Nieto y contra FINQUES VILADECAVALLS, S.C.C.L. representado por el procurador D. Jorge Enrique Ribas Ferre. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por todas las partes litigantes, contra la Sentencia dictada el día diecinueve de julio de dos mil diez por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" FALLO

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D Demetrio y Dª Margarita representados por el Procurador D Vicente Ruiz Amat contra D Leovigildo representado por el Procurador D Raúl Rodríguez Nieto y contra la entidad "Finques Viladecavalls S.C.C.L. " representada por la Procuradora Dª Patricia Maldiney Casasus,debo condenar y condeno:

Primero.-A ambas partes demandadas a que de forma conjunta y solidaria indemnicen a la parte demandante en la suma de 66.825,32 euros (SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON TREINTA Y DOS CENTIMOS).

Segundo.-A "Finques Viladecavalls S.C.C.L. " a que satisfaga a la parte demandante en la suma de de 2.276,04 euros (DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CUATRO CENTIMOS).

Dichas cantidades devengarán los intereses ejecutorios prevenidos en el art.576.1 de la LEC .No se efectúa expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este proceso.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Leovigildo , Margarita , Demetrio y FINQUES VILADECAVALLS, S.C.C.L. mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las partes contrarias que se opusieron en tiempo y forma legal los actores a los recursos de los dos demandados y los dos demandados únicamente al recurso de los actores. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 2 de febrero de 2012.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero : El litigio se refiere a determinadas deficiencias registradas en la construcción de la vivienda unifamiliar sita en CALLE000 número NUM000 de Viladecavalls.

Los demandantes adquirieron la vivienda antes de ser construida, mediante documento privado de 27 de noviembre de 2.004, y se formalizó la escritura pública de compraventa en fecha 30 de julio de 2.007.

Formularon demanda por razón de tales deficiencias contra la promotora y constructora del inmueble, Finques Viladecavalls, S.C.C.L., y contra el arquitecto técnico, D. Leovigildo . Solicitaron la condena solidaria de ambos demandados al pago de 86.860,73 euros o la cantidad inferior que resultase de la prueba a practicar, más otros 2.095 euros y las costas del proceso.

El Juzgado estimó en parte la demanda y condenó a los demandados, en los términos expuestos en los antecedentes.

Formulan recurso de apelación todos los litigantes. Se considerará primeramente la procedencia de mantener los pronunciamientos condenatorios respecto a las distintas deficiencias que fueron denunciadas en la demanda, examinando en cada apartado la eventual responsabilidad de ambos demandados, atendiendo a las alegaciones que cada uno ha formulado.

Segundo : Falta de suministro eléctrico definitivo . La vivienda fue entregada a los demandantes sin disponer de dicho suministro. Estaban pendientes de abono a la compañía eléctrica los derechos de conexión. Por razón de esta omisión el Juzgado reconoció la cantidad de 8.179,64 euros más otros conceptos como gastos generales e impuestos.

No existe incongruencia alguna en la decisión del Juzgado. Aunque el perito judicial, D. Alfredo , entrase en determinadas consideraciones sobre la instalación eléctrica, lo que se solicitó por los demandantes fue lo relativo a la falta de acometida eléctrica y eso fue lo que se reconoció en la sentencia recurrida, disminuyendo algo la cantidad.

Sostiene la promotora que se realizó correctamente la instalación y que sólo quedan por abonar los derechos de conexión, de manera que el debate se centraba en quién había de sufragar esos derechos de conexión. Se concedió a la vivienda la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad, estableciendo el contrato de compraventa que serían a cargo de los compradores los gastos de altas de los contadores definitivos. Correspondía a la compañía suministradora realizar las infraestructuras necesarias para proporcionar suministro eléctrico a lugar que tuviese la condición de solar. En este sentido la Direcció General d' Energia i Mines de la Generalitat de Catalunya había declarado que correspondía a la empresa suministradora el pago de los gastos de modificación de una línea aérea que discurría sobre la finca vendida a los demandantes, como consta en el documento número 2 de los aportados con la contestación del arquitecto técnico demandado.

Es evidente que la promotora demandada debía realizar toda la instalación interior necesaria hasta el contador de la compañía suministradora. Así consta en el anexo de características de la vivienda incorporado al contrato. Respecto a las conexiones el aludido anexo dice: " De agua, electricidad y saneamiento hasta el límite de la parcela convenido con las compañías suministradoras". Si las conexiones habían de efectuarse hasta el límite de la parcela, quiere ello decir que había de traer la promotora el suministro hasta el límite de la parcela, de manera que los pagos a las empresas suministradoras debía hacerlos ella, para que las conexiones de electricidad fuesen traídas hasta el límite de la parcela.

Pero es que, además, esa obligación le incumbía conforme a la legislación vigente. Según lo dispuesto en el artículo 23.1.b) de la Llei 24/1.991, de l' habitatge , ( artículo 64.1.b de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , hoy vigente) es requisito previo para la venta de una vivienda de nueva planta, que disponga el edificio de la conexión de servicio general de los suministros previstos por red. Por tanto, la vivienda debía disponer de la conexión al suministro eléctrico, sin perjuicio, obviamente, de que el contrato de suministro hubiese de ser concertado por los nuevos propietarios. Expuso el perito judicial que esa era la práctica habitual y eso es lo que resulta de la legislación vigente.

Por tanto incumbía a la vendedora el pago de las cantidades precisas para que tuviese lugar la conexión a la red de suministro eléctrico. En concreto la suma de 3.895,24 euros más impuesto sobre el valor añadido, que se presupuestó por Fecsa-Endesa.

Por lo que se refiere a la otra suma presupuestada por dicha compañía, 4.284,40 euros más IVA, cuyo pago fue impuesto también por la sentencia apelada, se refiere dicha suma al traslado de línea eléctrica aérea que discurre en parte sobre la parcela en que se encuentra situada la casa. Como se ha dicho, la administración declaró que era obligación de la compañía propietaria de la línea sufragar el coste de su traslado. Pero no por ello ha de exonerarse a la promotora del pago del coste de ese traslado, pues es evidente que debía entregar la vivienda sin la anomalía que supone la presencia de la línea en las condiciones que son de apreciar en las fotografías obrantes en la página 7 del dictamen del perito judicial. En definitiva, aunque pueda reclamar lo que pague a los actores a la suministradora de electricidad, ella ha de responder frente a las personas a quienes vendió y a quienes no debió entregar la casa en las condiciones expuestas.

Por lo que se refiere a la responsabilidad del arquitecto técnico en esta materia, le incumbe en relación con los gastos precisos para la conexión a la red de suministro porque tal conexión era condición para la habitabilidad de la vivienda. El Decreto 259/2003, de 21 de octubre, sobre requisitos mínimos de habitabilidad en las viviendas y de la cédula de habitabilidad disponía en su artículo 2.6.1 que la vivienda había de disponer de conexión de servicio general de las distintas conexiones de servicio previstas por red. El señor Leovigildo firmó el certificado de final de obra, en el que certificó que la vivienda construida reunía los requisitos mínimos de habitabilidad exigidos por la legislación de la Generalitat de Catalunya. Es responsable por tanto dicho técnico de la veracidad de la certificación que emitió, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.7 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Las certificaciones que emiten los técnicos tienen mucha importancia y no pueden emitirse sin comprobar que responden a la realidad.

Sin embargo, considera la sala que la cuestión de la presencia de la línea aérea es ajena a las condiciones de habitabilidad estrictamente consideradas, de modo que no puede imponerse al técnico demandado, también, el pago de la cantidad de 4.284,40 euros, más IVA, que le impuso el Juzgado por razón de este traslado.

Por lo que se refiere a los distintos conceptos (beneficio industrial y otros) que se incorporan por el perito de los actores y por el judicial no se añadirán a las dos partidas que aquí se consideran, porque los presupuestos de Fecsa-Endesa ya incorporan esos conceptos, debiendo considerarse sólo, por tanto, el impuesto sobre el valor añadido. En este sentido se estimará también el recurso de la promotora, que alude a la duplicación de conceptos mencionada por el perito D. Gregorio (página 5 del dictamen de este último).

Se mantendrá la condena impuesta por el Juzgado al pago del coste de compra de un generador de energía eléctrica (2.095 euros sin ningún concepto más añadido a dicha cantidad), como perjuicio derivado del incumplimiento de sus obligaciones por los demandados.

Tercero : Falta de conexión a alcantarillado . Por este concepto el Juzgado reconoció la cantidad de 7.961,01 euros (más otros conceptos generales), que había sido determinada por el perito de los demandantes, que prefirió al judicial porque aquel contemplaba un pozo de aguas pluviales, previsto en el proyecto, lo que no hacía el perito judicial.

Insisten ambos demandados en sus recursos en que la administración municipal comprobó la existencia de la fosa séptica que debió haber sido instalada para evitar el vertido de las aguas residuales a un cauce público (no existe, o no existía cuando se construyó la casa, red de alcantarillado). Como se concedió la licencia de primera ocupación sin objeciones es evidente que la fosa existía. El demandante señor Demetrio trabaja o trabajó en el pasado en el sector de las fosas sépticas. Se pretende por la promotora que los actores retiraron la fosa séptica para reclamar después y lucrarse así a costa de los demandados.

Estas alegaciones son inadmisibles, porque resulta increíble que los actores, por ese afán de lucro que se afirma, se entregasen al trabajo de retirar la fosa. Se trata de un argumento completamente insostenible, porque en primer lugar a los actores les habría costado retirar la fosa un dinero que no podían recuperar en ningún caso y, en segundo lugar, porque sólo podían reclamar a los demandados el coste de instalar la fosa, o sea, lo mismo que habrían de pagar para esa instalación de la fosa, con lo que no se ve dónde habría podido estar el lucro. Y, además, sin tener la certeza de cobrar, porque cuando se formula una reclamación judicial puede ocurrir, primero que la reclamación no sea aceptada por los jueces, y, segundo que los demandados sean insolventes. Es obvio que los demandantes no podían tener la menor seguridad de que se beneficiarían de la esperpéntica conducta que se les imputa: retirar la fosa, pagando ellos el coste de la retirada, que nunca podrían reclamar a nadie, para reclamar luego el coste de ponerla de nuevo, sin tener la seguridad de cobrar. Lo expuesto no deja más que una explicación, que por otra parte es la más verosímil: hubo un error en la inspección municipal previa a la licencia de primera ocupación.

La circunstancia de que no se mencionase esta cuestión en la solicitud de arbitraje ni en las comunicaciones cursadas por los actores a la promotora es irrelevante. En la solicitud de arbitraje de consumo ya se decía que había otros defectos de relevancia no reclamados en el documento. En cualquier caso la omisión es evidente. Tan evidente como asombrosa e increíble es la explicación que dan los demandados.

Por lo que se refiere al depósito de aguas pluviales o grises, se dice por la promotora que no consta en la memoria de calidades, dado que las aguas se utilizan para regar y por ese motivo no se instaló el depósito, de acuerdo con el proyecto inicial y la memoria de calidades. Al no constar en el contrato no podía hablarse de incumplimiento contractual alguno. Sin embargo sí consta en el pliego de características materiales anexo al contrato, en el que, en su apartado 2.12.2, puede leerse: " Red paralela de evacuación de aguas grises para su posterior aprovechamiento si es el deseo del comprador" . Por tanto, el contrato exigía la instalación de este dispositivo para acumular agua y la promotora ha de responder por su omisión, mediante su condena al pago del coste de su instalación. Por consiguiente se mantendrá la condena de la promotora al pago de los 7.961,01 euros fijados por este concepto en la sentencia apelada

El arquitecto técnico manifiesta que en cualquier caso el depósito de agua de riego habría sido una obligación contractual. Sin embargo dicho depósito figuraba en el proyecto y él firmó un certificado de final de obra asegurando que la construcción se había efectuado conforme a dicho proyecto. Ahora bien, en este punto no puede mantenerse, a nuestro juicio, el mismo rigor que respecto a las cuestiones que afectan a la habitabilidad. Aparte de porque no está en juego la aptitud de la vivienda para servir como tal, porque la experiencia enseña que en la práctica de las obras lo proyectado suele modificarse sobre la marcha y frecuentemente sin redactar modificaciones formales del proyecto. Por tanto sería demasiado riguroso exigir a los arquitectos técnicos responsabilidad por toda discordancia con lo proyectado, al menos en los casos en que esa discordancia no pudo pasar desapercibida al arquitecto superior. Eso es lo que ocurre en nuestro caso. Sin duda alguna dicho facultativo acordó, o autorizó, prescindir de esta red de evacuación y acumulación de aguas, pues es notorio que su omisión en la realidad no podía pasarle desapercibida. Si, no obstante ello, el director de la obra permitió que la construcción siguiese adelante, la responsabilidad por ello no puede imponerse a quien era subordinado al técnico director de la obra. Por tanto de la cantidad total fijada por el perito de los demandantes para estos dos conceptos (7.961,01 euros) se deducirá la parte correspondiente a pozo de aguas pluviales y su conexionado, que asciende, según el desglose que se realiza en las páginas 18 y 19 del dictamen, a 2.727,53 euros. En consecuencia se reducirá la condena a lo que corresponde a la fosa séptica, 5.233,48 euros, en lo que el técnico demandado sí tenía una evidente responsabilidad pues era cuestión atinente a la habitabilidad (exigida por el apartado 2.6.3.2, último inciso, del anexo al Decreto 259/2003, de 21 de octubre) y en ningún caso debió prestar su firma a la afirmación de habitabilidad contenida en el certificado de final de obra, desmentida por la falta del equipamiento aludido.

Cuarto : Muro de contención del lindero posterior, u oeste, de la finca . Es evidente que dicho muro no tiene la altura suficiente y que, debido a ello, caen sobre la parcela de los actores tierras y piedras, debido a la pendiente del terreno. La zona situada detrás del muro es más alta que éste. Dadas dichas evidencias el Juzgado estimó en este punto la demanda.

Los demandados ponen de relieve fundamentalmente que el muro está bien construido y que no puede ser elevado a más altura porque no lo permite la normativa urbanística. La promotora se refiere incluso a lo dispuesto en el artículo 552 del Código Civil , conforme al cual los titulares de predios inferiores han de soportar el agua y las tierras y piedras que procedan de los superiores.

El perito señor Alfredo indica en su dictamen que la altura de este muro es de 3,25 metros aproximadamente. El señor Gregorio manifiesta en la página 7 de su informe que es de 3,15 metros, frente a los 2,20 proyectados. El arquitecto municipal de Viladecavalls, D. Luis Alberto , manifestó que la altura máxima total podía ser de 3,70 metros. Por tanto hay margen para elevar el muro. Por otra parte, aunque resulte dudosa la posibilidad de esa elevación, es evidente el riesgo que comporta la situación actual. Los demandantes no tienen por qué soportarla. El artículo 552 que invoca la promotora no es aplicable en Cataluña, donde rige el artículo 546-9 de su Código Civil , que se refiere sólo al agua. Además es evidente la necesidad de impedir la caída de tierra y piedras porque lo contrario es inadmisible. Existe el riesgo de que la normativa urbanística no permita elevar el muro lo suficiente como para evitar los problemas hasta ahora existentes, pero en cualquier caso los demandantes tienen derecho a obtener una satisfacción: es inaceptable que alguien compre una casa pendiente de construir y luego se le entregue en estas condiciones.

El arquitecto técnico afirma que, en cualquier caso, estamos ante un problema de diseño, que será imputable al arquitecto pero no a él. En este punto estimaremos el recurso del señor Leovigildo , porque al margen de que el proyecto prevea un muro más bajo del realmente construido, se trata de un elemento estructural de importancia que no pudo quedar oculto al arquitecto superior director de la obra. Es algo semejante a lo ocurrido con el depósito y conexiones para aguas pluviales. Si el muro se construyó como se construyó sin duda es porque el arquitecto superior lo consintió. No era algo que pudiese estar oculto a las inspecciones de dicho facultativo y, si no adoptó ninguna medida, y no consta que lo hiciese (firmó el certificado de final de obra en las condiciones en que quedó el muro), no puede ahora imputarse responsabilidad al arquitecto técnico, que sólo es director de la ejecución, no de la obra en su conjunto, responsabilidad del arquitecto superior.

Sí se estimará la alegación de incongruencia que hace el arquitecto técnico en su recurso, pese a que él resultará exonerado de todo pago por esta partida. El Juzgado confirió la cantidad de 10.755,99 euros por las deficiencias en este muro de contención y en los de los linderos norte y sur de la finca, que se considerarán en el siguiente fundamento jurídico. Pero la cantidad fijada por el perito de los actores y, por tanto, por éstos en su demanda, fue inferior en junto para esos mismos conceptos. De 9.854,73 euros concretamente. Nos atendremos en consecuencia a las cantidades fijadas en el dictamen aportado con la demanda, de manera que se reconocerán por este concepto los 4.496,34 euros reclamados en dicho escrito inicial.

Quinto : Muros de cierre con las parcelas vecinas . En el lindero norte se refleja en el proyecto la existencia de un vallado, que debería ser de hormigón y de contención de tierras según el perito judicial. En la memoria anexa al contrato se dice que está incluido en el contrato el cerramiento de la parcela. Respecto al lindero sur, el perito señor Alfredo refleja que el muro no aparece en el proyecto y que el ejecutado lo fue de forma deficiente. El Juzgado estimó la demanda en la cantidad propuesta por el repetido perito judicial.

La promotora insiste en que estos muros de delimitación no estaban previstos en el proyecto, pues se preveían sólo unas vallas, que se ejecutaron, siendo aceptada la entrega de la vivienda en tales condiciones. Como no estaban los muros presupuestados no fueron pagados por los compradores demandantes y no tenían derecho ahora a exigir su coste.

El arquitecto técnico se refiere a la falta de constancia en el proyecto de esos muros, por lo que ninguna responsabilidad le incumbe. Alude también a la connivencia entre los actores y la promotora para actuar una vez pasada la inspección municipal.

Pues bien, es evidente que el contrato preveía el cerramiento de la parcela y que dicha previsión no ha sido cumplida. En el lindero norte no hay más que ver la página 3 del dictamen pericial aportado con la demanda para constatar que no se ha cumplido dicha previsión contractual. Respecto al lindero sur es obvia también la falta de cumplimiento de dicha previsión, pues aunque en determinadas partes se construyeron unas jardineras y en la parte más alta de ese lindero (en la zona oeste del mismo) existe un muro construido, en la parte inferior o más cercana a la CALLE000 no existe vallado de cerramiento ni muro alguno, como se constata en la fotografía inferior derecha de la página 13 del informe pericial de los demandantes. Por tanto, la promotora ha de costear la construcción de esas vallas, que han de revestir cierta solidez para merecer la consideración de cerramientos de parcela, sin que baste, por ejemplo, la valla que se aprecia en las fotografías de la parte superior del lindero norte. Respecto al importe a conferir por este concepto, ha de ser el fijado en el dictamen de los demandantes, 5.358,39 euros, cantidad inferior a la determinada en el dictamen del perito designado por el Juzgado, siendo la primera la que se solicitó en la demanda. No cabe por tanto añadir ninguna cantidad más, como pretende el recurso de los demandantes, apartado C de la alegación primera. Por razón de estos muros en linderos norte y sur se reconoce lo que se pidió en la demanda, como se aprecia en el dictamen que le sirve de fundamento, página 25.

El arquitecto técnico demandado no puede responder por el incumplimiento del contrato de compraventa, en el que él no intervino. Por otra parte, en el proyecto no consta la construcción de cerramientos de parcela, haciéndose referencia sólo a vallas existentes, de manera que no puede derivarse del proyecto ninguna obligación para dicho demandado. Además, nuevamente ha de hacerse referencia a que la falta de tales elementos de cerramiento no pudo dejar de ser percibida por el arquitecto superior, que no consta ordenase al técnico demandado ni a la constructora que se realizasen los cerramientos. No fue el señor Leovigildo parte en el contrato de compraventa, ni constaban las vallas de cerramiento en el proyecto ni consta que el arquitecto superior ordenase nada al respecto.

Sin duda alguna en la pared norte del garaje hay humedades interiores, por falta de impermeabilización adecuada. Así lo recoge el perito señor Gregorio en su dictamen pericial. Se trata, según se dice en el mismo lugar (pagina 14) de pared medianera. Dicho facultativo presupuestó en 2.006,40 euros el coste de impermeabilizar dicha pared y eliminar los efectos que había producido la humedad. Evidentemente este problema podría haber sido imputado al arquitecto técnico demandado. Pero éste de las filtraciones a través de la pared norte del garaje no es el problema que plantea la demanda respecto a los elementos de cerramiento del lindero norte, como puede observarse en la página 8 de la demanda, que recoge lo que se dice en las páginas 12 y 13 del dictamen pericial a ella acompañado. Hasta el punto de que dicho dictamen hace referencia simplemente a la falta de muro de sepración con el solar vecino, " a la plataforma corresponent al nivell superior" . Ello representa, según se dice en el dictamen, peligro de caída para los propietarios de la finca objeto del informe. No se habla de humedades por filtraciones en pared norte del garaje. Por tanto esta causa de pedir no ha sido introducida en el proceso respecto a los problemas en el lindero norte. Es más, puede afirmarse que las previsiones del perito de los demandantes, y por tanto de éstos mismos en su demanda, se refieren a la parte posterior o más elevada de este lindero norte. O sea, no a la que pega a la CALLE000 , que es donde está el garaje. Así se desprende de que hable de que la "mitjera nord, no disposa de mur amb el solar veí, a la plataforma corresponent al nivell superior" y de que el peligro existente sea el de caída y no, en absoluto, el de filtraciones. Por tanto el que hayan aparecido éstas en la pared del garaje no es motivo para condenar al arquitecto técnico. No fue esa la razón por la que se pidió su condena.

Por lo que se refiere al lindero sur, el señor Alfredo , perito designado judicialmente, señala que el muro de contención al sur de la parcela se ha ejecutado con bloques de hormigón, pero no se ha revocado ni pintado y a la cara en contacto con la tierra no se ha aplicado ningún elemento impermeabilizante. Este muro no aparece previsto en el proyecto. En la parte inferior, más cercana al lindero este, no hay muro alguno, ya lo hemos dicho, entendiendo el perito que debería existir. No se refiere a las jardineras, indudablemente existentes y que se reflejan en las fotografías de su informe (pagina 10).

Ignoramos por otra parte a qué se refieren concretamente los correos intercambiados entre los compradores y la promotora, aportados como documento 14 de la contestación de la promotora. Sin embargo todo indica que se refieren a esta zona del lindero sur, porque la primera comunicación, de Dña. Margarita , se refiere a que " si no vais a poder hacer lo de las jardineras ", indicando la otra parte, al contestar, que el tema del muro se hará en el momento de la escrituración, a fin de evitar expedientes por falta de licencia de obras. En la fecha de esos correos, finales de junio de 2.007, ya había finalizado, aparentemente al menos, la intervención de la dirección facultativa, pues el certificado de final de obra es de 2 de mayo del mismo año. Por consiguiente los defectos de revoco y pintado no pueden serle imputados. Además, se trata más bien de defectos de acabado, que incumben sólo al constructor, conforme al artículo 17.1, párrafo último, de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Sexto : Terrazas exteriores . El perito de los demandantes considera procedente reconstruir las terrazas, arrancando el pavimento y formando pavimento con pendientes adecuadas e impermeabilización, con un coste de algo más de 16.000 euros. El señor Gregorio no comparte la necesidad de una solución tan drástica. Acepta que en la terraza inferior se embalsa el agua, pero considera que la parcela soporta las aguas de los terrenos situados a cotas más altas. Los sumideros son de diámetro insuficiente y en la terraza superior había unas piezas de pavimento rotas, que era preciso sustituir.

El señor Alfredo , por su parte, hace un estudio más detenido. Respecto a la terraza situada en cota inferior, sobre el garaje, señala que la pendiente no es suficiente, pues, vertida agua, circula muy lentamente. El paso al cuarto de instalaciones está al mismo nivel de la terraza (no hay tranco) y su suelo a cota inferior, lo que facilita la entrada de agua. No se colocó mimbel, sin poder asegurar que la tela asfáltica se hubiese colocado correctamente. Propone la retirada del pavimento y reposición del pavimento, con pendientes adecuadas, con un coste de 9.793,93 euros. Por lo que se refiere a la terraza superior, perimetral de la vivienda, aunque el perito judicial constata que la solera es de grosor insuficiente, propone una actuación limitada a las lesiones que se observan en la actualidad, por un importe de 547,35 euros. Esta última cantidad es omitida por el juez, que acoge en cambio la mayor que se ha mencionado antes de casi diez mil euros.

La promotora niega la existencia de defectos en la terraza inferior, situada sobre el garaje. El arquitecto técnico se refiere a que no debería existir el cuarto de instalaciones y cualquier episodio que ocurra en su interior es debido a las modificaciones introducidas por los actores. Los peritos no acreditaban la insuficiencia de la pendiente y, en cualquier caso, ello sería imputable al proyecto. Además, con el cambio de los sumideros y la sustitución de las baldosas fisuradas, era suficiente.

Pues bien, la simple existencia de pendiente insuficiente es razón bastante para disponer las reparaciones propuestas por el perito señor Alfredo y que aceptó el Juzgado, de lo que debe responder el arquitecto técnico demandado por ser defecto de ejecución y, además, no menor. No se estimarán en consecuencia los recursos de apelación de los demandados en este punto.

Sí se estimará el de los actores en cuanto al coste de reparar los defectos en la terraza superior, cifrado por el perito de designación judicial en 547,35 euros, aunque esta cantidad se impondrá sólo a la promotora y constructora, dado que se trata de defectos muy limitados, producto de errores puntuales, que no pueden ser achacados a la director de la ejecución. Se trata de un concepto olvidado por el juez de primera instancia.

Séptimo : Reconoce el Juzgado la cantidad de 1.764,87 euros por falta de revestimiento de los muros. En realidad corresponde dicha suma a la falta de revestimiento y pintura de la fachada principal, como consta en las páginas 33, 34 y 45 del dictamen del perito señor Alfredo . Esto se refiere sólo a la fachada principal propiamente dicha, como resulta de la descripción de defectos que se hace en las páginas 4 y 5 del dictamen, que tiene la misma rúbrica que el apartado 5.1.1 de la página 33, donde se cuantifica la reparación.

El pago de esta cantidad no puede eludirlo la promotora y constructora demandada, la cual alega que esos acabados no fueron hechos porque así lo pidieron los actores, para aplicar después un aplacado de piedra. De esta petición no hay rastro y lo cierto es que el defecto existe, de manera que ha de responder la sociedad demandada.

No así el arquitecto técnico, por tratarse de un simple defecto de acabado.

Octavo : El coste de construir la acera fue impuesto por el Juzgado y la promotora aduce que se trata de algo que no puede ser hecho todavía, porque está pendiente la urbanización y, además, constituyó fianza para garantizar los gastos de urbanización.

Respecto a esto último, lo cierto es que no constan los concretos conceptos que fueron garantizados mediante dicha fianza. En cuanto a lo primero, es posible que no resulte posible hacer la acera aún, para evitar que luego no se acomode a las obras de urbanización. Pero la parte actora tiene derecho a obtener de la demandada el pago del coste de dicho elemento y la demandada está obligada a sufragarlo, con lo que quedará luego a expensas de los demandantes costear este aspecto de la urbanización. No se estimará por tanto el recurso de la sociedad demandada.

Tampoco se estimará el recurso de los demandantes, que pretenden que se imponga también el pago al arquitecto técnico demandado. Se trata de una obligación contractual de la promotora y no era algo que afectase a la habitabilidad ni que fuese obligado para el aparejador, pues la omisión de la acera no afectaba a la corrección o incorrección de la construcción.

Lo que sí se hará será añadir al coste estricto de construcción de la acera los demás conceptos que tienen en cuenta los peritos.

Noveno : Así pues, a cargo de la promotora han de ir las siguientes cantidades: 1) Por gastos de conexión a la red eléctrica 3.895,24 euros más el impuesto sobre el valor añadido al tipo del 18 por ciento aplicable en la actualidad, lo que hace 4.596,38 euros; 2) 5.055,59 euros por traslado de línea, ya con el IVA incluido; 3) 2.095 euros por compra de un generador, sin sumas adicionales; 4) 7.961,01 euros por la fosa séptica y pozo de aguas pluviales; 5) 4.496,34 euros por muro de contención posterior; 6) 5.358,39 por vallas de linderos norte y sur; 7) 9.793,93 euros por la terraza inferior; 8) 547,35 euros por defectos en la terraza superior; 9) 1.764,87 euros por revestimiento de fachada principal; y 10) 2.276,04 euros por obras de acera.

Las partidas 4 a 10, ambas inclusive, suman 32.197,93 euros. A dicha cantidad han de añadirse un 2 por ciento de gastos de seguridad y salud, un 13 por ciento de gastos generales y un 6 por ciento de beneficio industrial, con lo que se obtiene una suma de coste de ejecución de 38.959,50 euros. Añadido el 15 por ciento de honorarios de dirección facultativa resultan 44.803,43 euros, y aplicado a esta suma el 18 por ciento en concepto de IVA, 52.868,05 euros. Ha de sumarse aún un 5 por ciento por licencia de obras, aplicado sobre 38.959,50 euros, lo que hace 1.947,98 euros.

Sumada esta última cantidad de 1.947,98 euros, la de 52.868,05 euros y las de los apartados 1, 2 y 3 del primer párrafo de este fundamento jurídico, se obtiene la suma de 66.563 euros.

A cargo del arquitecto técnico demandado quedarán las siguientes cantidades: a) 4.596,38 euros, ya con el IVA incluido, por conexión a la red eléctrica; b) 2.095 por el generador; c) 5.233,48 por la fosa séptica; y d) 9.793,93 euros por la terraza inferior.

Las partidas c y d suman 15.027,41 euros. Aplicados los porcentajes de gastos de seguridad e higiene, gastos generales y beneficio industrial (un 21 por ciento en total), se obtienen 18.183,17 euros. Añadida a esta suma el 15 por ciento de honorarios de dirección resultan 20.910,64 euros y añadida sobre ésta el IVA quedan 24.674,56 euros. El 5 por ciento de licencia municipal, aplicado sobre 18.183,17 euros, supone 909,16 euros.

De la adición de esta última suma, de los 24.674,56 euros mencionados y las cantidades de los apartados a y b, resultan 32.275,1 euros.

Ha de precisarse que los gastos de seguridad y salud se aplican sobre la misma base que los generales y beneficio industrial, al no apreciarse motivo alguno para que estos dos últimos conceptos se apliquen sobre el resultado de sumar el dos por ciento a los de ejecución estricta.

Las cantidades que corresponde pagar a cada uno de los demandados los sufragarán solidariamente, de manera que los 32.275,1 euros que ha de abonar el arquitecto técnico no se sumarán a lo que ha de pagar la promotora, sino que del total a percibir por los actores, que será de 66.563 euros, una parte (32.275,1 euros) será soportada, solidariamente, por ambos demandados, y el resto hasta hacer el total, sólo por la sociedad demandada.

Estas cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos enteros desde la fecha de la sentencia recurrida, pues aunque se rebajan algo las sumas que en ella se fijan, en aquello cuyo pago finalmente se acuerda por esta sala los recursos han sido infundados y no procede, por tanto, que dejen de devengarse los intereses procesales a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Décimo : Estimándose, en mayor o menor medida, los recursos de apelación formulados, no se hará especial pronunciamiento respecto a las costas de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la citada ley procesal .

Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, se confirmará el criterio del Juzgado, rechazando en cuanto a ello el recurso de los demandantes, pues la estimación de la demanda ha sido parcial, al haberse reducido notablemente la suma reclamada. El que en la demanda se solicitase una cantidad concreta o la que resultase de la prueba no es óbice al criterio expuesto, pues esta segunda alternativa siempre se formula, siquiera implícitamente, en la medida en que cualquier pretensión formulada ha de ser disminuida si así resulta procedente, a la vista de la prueba practicada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Margarita y D. Demetrio , FINQUES VILADECAVALLS, S.C.C.L., y D. Leovigildo contra la sentencia de fecha diecinueve de julio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Terrassa en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en lo que se refiere al principal cuyo pago fue impuesto a los demandados, de tal modo que condenamos, A) A la citada sociedad y al señor Leovigildo , solidariamente, a pagar a los señores Margarita y Demetrio la cantidad de treinta y dos mil doscientos setenta y cinco con diez euros; y B) A la sociedad solamente a pagar a los mismos señores la diferencia entre la suma acabada de mencionar y la de sesenta y seis mil quinientos sesenta y tres euros. Confirmamos en lo demás la sentencia recurrida, es decir, en cuanto a las costas y a los intereses, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de la segunda instancia. Devuélvanse los depósitos constituidos para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.