Sentencia Civil Nº 156/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 515/2010 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00156/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100126 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 515 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1702 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo

De: C.P. PASAJE000 , NUM000

Procurador: MARIA MERCEDES REVILLO SANCHEZ

Contra: C.P. PASAJE000 , NUM001 DE MADRID

Procurador: MARIA ROSALVA YANES PEREZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo

En MADRID, a treinta y uno de Mayo de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1702/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante Comunidad de Propietarios del Pasaje PASAJE000 número NUM000 de Madrid, y de otra, como apelado Comunidad de Propietarios PASAJE000 número NUM001 de Madrid.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. - Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 15 de febrero de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los tribunales Doña María Mercedes Revillo Sánchez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de PASAJE000 nº NUM000 de Madrid contra la Comunidad de Propietarios PASAJE000 nº NUM001 de Madrid, representada por la Procuradora Doña María Rosalía Yanes Pérez y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a esta última de todas las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo a la parte actora las costas causadas. De igual forma debo desestimar y desestimo la reconvención opuesta por la Comunidad de Propietarios de PASAJE000 nº NUM001 de Madrid contra la Comunidad de Propietarios PASAJE000 nº NUM000 de Madrid, absolviendo a esta última igualmente de todas las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo a la demandada las costas causadas por la reconvención."

Con fecha 15 de marzo de 2010 se dictó auto de aclaración de la referida sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "S.Sª RESUELVE: NO HA LUGAR a la aclaración solicitada por el Procurador Dª Mª Rosalva Yanes Pérez, en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASAJE000 NUM001 DE MADRID, manteniéndose lo acordado en sentencia de fecha 15 de febrero de 2010 ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandante, y admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, que se opuso en tiempo y forma, elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 29 de Marzo de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la Comunidad de Propietarios actora, de PASAJE000 nº NUM000 de Madrid, la sentencia dictada en primera instancia que desestimaba la demanda formulada frente a la Comunidad de Propietarios de PASAJE000 nº NUM001 de Madrid en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, que la Comunidad demandada dice tener constituida de forma continua sobre el patio o corredor que separa ambos edificios, y por la que venía a solicitar que se declarase la libertad en la que se encuentra la finca de la actora y el apercibimiento a la demandada de que en lo sucesivo se abstenga de perturbar su derecho, con condena a la indemnización de daños y perjuicios, desestimando igualmente la reconvención formulada por la demandada en ejercicio de acción reivindicatoria o subsidiariamente declarativa de dominio por la que se solicitaba se declarase:

1º.- Que la propiedad dominical o pleno dominio del terreno comprendido en el patio situado entre ambos edificios que conforman las Comunidades de Propietarios litigantes corresponde y pertenece a la Comunidad de Propietarios de PASAJE000 nº NUM001 .

2º.- Que la instalación de un aparato elevador (ascensor) en dicho patio constituye una ocupación ilegal y contraria a derecho.

Y en su consecuencia se condene a la Comunidad de Propietarios del PASAJE000 nº NUM000 de Madrid a:

1º.- Estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2º.- La demolición de la estructura hasta ahora construida para la instalación del ascensor en el patio de referencia, requiriendo al demandado para que en lo sucesivo se abstenga de inquietar y perturbar a mi poderdante en sus derechos reales, facultándole para que en caso de incumplimiento del plazo concedido para llevar a cabo la demolición solicitada encargue a un tercero la ejecución de la obligación de hacer que insta.

3º.- Expresamente al pago de las costas procesales.

La sentencia dictada en primera instancia, tras fijar las respectivas posiciones de las partes en base a los alegatos realizados y valorar la prueba en su conjunto haciendo expresa mención de los elementos relevantes a tales efectos, por lo que aquí interesa, que no es sino la desestimación de la demanda en tanto que único pronunciamiento combatido al margen del accesorio relativo a las costas, argumentó en esencia para desestimar la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, partiendo de haberse determinado que el patio controvertido no es propiedad de la demandada y teniendo en cuenta que la actividad perturbadora consiste en el presente caso en la prohibición de instalación de un ascensor en el patio del inmueble de la actora al que se abren los huecos para luces y vistas de la demandada, que se ha de examinar si concurre o no título constitutivo de la servidumbre negada en la demanda en virtud de un negocio jurídico preexistente y de consentimiento tácito deducido de actos concluyentes, aplicando la doctrina correspondiente y entendiendo que en este caso se ha acreditado la concurrencia de los actos concluyentes a que alude la Jurisprudencia evidenciando la existencia de la servidumbre de luces y vistas que se pretende negar por la actora tomando en consideración la propia construcción en origen del edificio de la demandante en el año 1933 respetando las distancias y los huecos preexistentes con el nº NUM001 y la existencia de tendederos, además de ventanas, y que las obras de conservación y mantenimiento de las ventanas, fachadas y tendederos se llevan a cabo siempre por el patio de acceso exclusivo y propiedad de la actora que con nuevos actos concluyentes reconoce la existencia de la servidumbre.

Disconforme con el referido pronunciamiento, el recurso deducido por la representación de la Comunidad de propietarios actora viene a sustentar su impugnación en la consideración de que existe infracción del artículo 537 del Código Civil, en relación con el 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando que a la demandada le correspondía probar la existencia del gravamen y apreciando la existencia de incongruencia cuando a la vez que se está aludiendo a que la demandada no cuenta con título y se argumenta que en el convenio donde se establezca el derecho limitativo del dominio ha de constar de manera clara e inequívoca el propósito de los otorgantes de constituir el gravamen, se acude a la doctrina del consentimiento tácito para fundar la existencia de título, alegando que la demandada no habría planteado la adquisición de servidumbre por título y tal hecho es introducido ex novo por la Juez a quo en la sentencia, generando indefensión a la demandante que no se vio en la necesidad de rebatir el mismo, fundándose la oposición a la demanda en el consentimiento a la apertura de las ventanas que no puede determinar la existencia de pacto o acuerdo de voluntades al tratarse de mera tolerancia.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en los términos anteriormente referidos entiende este tribunal que no puede tener favorable acogida por cuanto, por una parte, no puede dejar de convenirse con la parte recurrida en que la apelante procede a analizar la sentencia apelada de forma fragmentaria extractando de la abundante cita jurisprudencial realizada determinadas menciones en lo que benefician su tesis obviando aquellas que le perjudican, pretendiendo justificar con ello la existencia de una incongruencia que no es tal y, por otro lado, se pretende simplificar sobremanera la oposición a la demanda en base al consentimiento a la apertura de las ventanas del edificio de la demandada con sustento en la mera tolerancia cuando claramente se compadece mal con la realidad y puesto que la oposición a la demanda suscitaba un debate de mucha mayor amplitud, abarcando desde la discusión acerca de la propiedad del patio o corredor hasta la propia existencia de la servidumbre que, conforme a los preceptuado en el art. 537 del Código Civil , se adquiere en virtud de título o por la prescripción de veinte años, precepto que no puede entenderse resulte infringido con base en los más que correctos y abundantes razonamientos de la resolución recurrida.

Efectivamente, acudiendo por ejemplo a los razonamientos vertidos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 15 de noviembre de 2007 , que aborda con claridad la materia aquí sometida a enjuiciamiento y extracta perfectamente los razonamientos seguidos en la resolución recurrida en tesis que compartimos plenamente, "Es cierto que en ocasiones el T. Supremo como en la STS de 21-12-2001 ha dicho que: "con argumentos que recoge la sentencia de primera instancia, debe reiterarse que en lo referente a la posible adquisición de la servidumbre por negocio jurídico o título ( artículo 537 en relación con el artículo 504 del Código civil ) la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1985 y 27 de febrero de 1993 , entre otras) tiene declarado, cuando se trata de la creación "intervivos" del derecho real, la necesidad de un concierto de voluntades que, de manera inequívoca, refleje el propósito de los otorgantes, operando, en caso de duda, la presunción de libertad del fundo ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970 ), de tal suerte que, por muy amplia que haya podido ser en el supuesto de autos el grado de tolerancia mostrado en torno a los huecos abiertos por los precedentes titulares del que hoy se pretende fundo sirviente, no es posible atribuir a dicha actitud el valor de voluntad precisa y tajante exigida doctrinalmente para dar lugar al nacimiento del derecho real, sin que pueda considerarse acreditado el supuesto convenio verbal invocado de contrario" y que también lo han hecho las Audiencias Provinciales como las de 23-1-1999 de la AP de Burgos, en relación con una servidumbre de luces y vistas, la SAP de Málaga de 13-11-2000 .

Ahora bien, también las hay y muy abundantes, en sentido contrario que interpretan una determinada situación de hecho consolidada en el tiempo, como reflejo indudable de una voluntad concordada. Así el propio TS en sentencia de 24-3-1993 apunta en sentido contrario, o la SAP de A Coruña de 28-9-1995 que trata de un supuesto en que las ventanas fueron abiertas al tiempo de construirse la casa, situación de hecho que persistió durante 28 años hasta la formulación de la demanda; la sentencia desestima la pretensión negatoria de servidumbre y razona: "la prosperabilidad de la presente demanda iría en contra del principio de la buena fe ( art. 7-1 CC ), dado que supondría vulnerar la regla de derecho que impide ir contra actos propios e implicaría un retraso desleal en el ejercicio del derecho. Es claro, como afirma la jurisprudencia, que en la reglamentación negocial, el consentimiento puede manifestarse a través del comportamiento, por lo que existirá voluntad tácita, cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que presupone el consentimiento por una deducción razonable según usos sociales y del tráfico, es decir son los denominados hechos concluyentes (facta concludentia), que permiten exteriorizar la voluntad interna del sujeto, en cuanto implica la aquiescencia a una determinada situación ( STS 14/6/1963 , 24/5/1975 , 26/5/1986 etc.). El consentimiento tácito puede pues deducirse de un comportamiento personal que implícitamente lo ponga de manifiesto ( STS 24/5/1975 , por ejemplo a través del positivo respeto al estado de hecho resultante del evento que debía consentir. En el caso presente, el causante del actor, su propio padre, ya no sólo admitió la constitución de la servidumbre, manifestando verbalmente que no se oponía a la apertura de las ventanas, sino que en modo alguno, ni él, cuyos actos vinculan a su hijo, ni éste mismo impidieron jamás, en congruencia con tal consentimiento, dicha situación que se prolongó durante más de veinticinco años, señalando la jurisprudencia que la constitución voluntaria de las servidumbres por negocio jurídico o título ( art. 537 CC ) requiere, cuando se trate de la constitución ínter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesario la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria de lo pactado ( STS 26/6/1981 , 6/12/1985 , 27/2/1993 , etc.). El propio Tribunal Supremo, en proceso relativo a procedimiento de propiedad horizontal, reputó que la acción de ilicitud de la construcción de una habitación en patio o terraza (elemento común), cuyo derecho de uso le correspondía al demandado, hacía más de veinte años, suponía un consentimiento tácito, o al menos debe suponer una renuncia del derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad jurídica de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe ( STS 16/10/1992 ) ".

Y en el presente caso, teniendo en cuenta tanto que en el momento de construirse el edificio de la Comunidad actora en el año 1933, hace más de ochenta años y cuando el de la demandada data de 1919, retranquea la propia construcción sin afectar a la apertura de las ventanas del edificio vecino, como la actuación posterior atinente al mantenimiento y conservación denotan claramente la existencia de consentimiento tácito derivado de actos concluyentes respecto de la apertura de los huecos. De lo que se trata es de afirmar que la conducta pasiva del titular del predio sirviente que no reacciona con actos de oposición, impedimento o prohibición frente a la conducta activa del titular del predio dominante que realiza actos propios y afirmativos del derecho de servidumbre, de modo que, a lo largo del tiempo se consolida un estado de cosas propio de una relación de servidumbre entre predios, y ello no puede estimarse como mero acto de tolerancia el dueño del predio sirviente, va más allá con una colaboración activa, y puede estimarse que ese estado de cosas es el exponente de la existencia de unos facta concludentia que no hacen sino evidenciar la preexistencia de un título constitutivo, todo lo cual ha de llevar a desestimar la pretensión de la actora, y por ende a confirmar la sentencia dictada.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Mercedes Revillo Sánchez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASAJE000 Nº NUM000 DE MADRID, contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de los de Madrid en el Procedimiento Ordinario 1702/2008, y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución con imposición a la apelante de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciendo saber a las partes que contra la presente resolución cabe únicamente, en su caso, el recurso de casación contemplado en el art. 477.2.3º de la LEC tras la reforma operada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, a interponer en el plazo de veinte días desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.