Sentencia Civil Nº 156/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 984/2010 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 DE TORREMOLINOS

JUICIO DE DIVORCIO N.º 1.022 / 2.008

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 984 / 2.010

S E N T E N C I A N.º 156/12

Ilmos. Sres.

Presidente

D. José Javier Díez Núñez..

Magistradas:

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

D.ª Soledad Jurado Rodríguez.

En la ciudad de Málaga, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio N.º 1.022/2.008 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Torremolinos , sobre disolución del vínculo conyugal , seguidos a instancias de Doña María Esther , representada en el recurso por la Procuradora Doña Virginia Muñoz Burrezo y defendida por el Letrado Don Andrés San Emeterio Iglesias, contra Don Benigno , representado en el recurso por la Procuradora Doña Elsa Berros Medina y defendido por el Letrado Don Miguel Maldonado González , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado e impugnación la actora contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 14 de mayo de 2.010 en el juicio de Divorcio N.º 1 .022 / 2.008 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de divorcio interpuesta a instancia de D.ª María Esther , representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Dolores Molina Pérez y defendida por el Letrado D. Andrés San Emeterio Iglesias contra D. Benigno representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Areceli Ceres Hidalgo y defendido por la Letrada D.ª María Reyes Gómez Llorente, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por dichos esposos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, con las siguientes medidas definitivas :

1.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar situada en Residencial DIRECCION000 , D/ DIRECCION001 nº NUM000 Bloque NUM001 , NUM002 , de Torremolinos a la Sra. María Esther .

2.- Se atribuye a la Sra. María Esther la guarda y custodia de la hija menor , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3.- En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, se estará en primer término al acuerdo a que lleguen entre sí los padres, procurando el mayor beneficio de la hija y valorando sus propias posibilidades, si bien, en el supuesto de desacuerdo, y en todo caso, como criterios mínimos se establecen los siguientes:

"el padre podrá desplazarse a visitar a su hija tan a menudo como desee. El padre avisará con una antelación mínima de quince días y no interferirá en la marcha escolar de la menor.

Cuando estas visitas entre padre e hija tenga una duración inferior a cuatro días y no interferirá en la marcha escolar de la menor.

Las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos iguales, que se repartirán entre ambos progenitores, eligiendo la madre periodo vacacional los años pares y los padres los impares. A estos efectos, la madre proporcionará al comienzo del curso escolar un calendario escolar al padre donde se indiquen los periodos de vacaciones dispuestos por el centro al que la menor acuda en su caso.

Para disfrutar de las vacaciones con su padre, y cuando se trate de periodos de tiempo de cuatro días o más. La menor podrá viajar a España. Ambos progenitores deberán sufragar por mitad los billetes de avión de la menor en estos desplazamientos, de manera que sea cada vez uno de los cónyuges quien se encargue de la compra de los mismo.

La menor no podrá viajar sola hasta que alcance la edad de doce años. En su desplazamientos a España para pasar las vacaciones con su padre, la menor viajará acompañada a la ida por uno de los progenitores y a la vuelta por el otro. Cada uno de los progenitores será responsable del pago de su billete de avión en este caso."

4.- Respecto a la pensión alimenticia, se requiere que el Sr. Benigno abone a la actora en concepto de alimentos para la hija menor la suma mensual de 350 euros; cantidad que se abonará por meses anticipados, y en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la actor, cantidad anualmente revisable, conforme al incremento del IPC.

Los gastos extraordinarios de la menor se satisfarán al 50% entre los progenitores.

5.- El Sr. Benigno deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de Doña. María Esther la cantidad de 300 euros mensuales, que se abonará por meses anticipados, y en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la actora, quedando fijada en un plazo de DOCE MESES en los términos previstos en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.

No ha lugar a pronunciamiento alguno en materia de costas."(sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado , e impugnación la actora , los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 27 de marzo de 2.012, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio que en su día contrajeran Doña María Esther y Don Benigno , fija como medidas que en lo sucesivo han de regir las relaciones personales y patrimoniales entre ambos litigantes y la común descendencia habida de la unión marital, las que a continuación se exponen:

1.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar situada en Residencial DIRECCION000 , D/ DIRECCION001 nº NUM000 Bloque NUM001 , NUM002 , de Torremolinos a la Sra. María Esther .

2.- Se atribuye a la Sra. María Esther la guarda y custodia de la hija menor , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3.- En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, se estará en primer término al acuerdo a que lleguen entre sí los padres, procurando el mayor beneficio de la hija y valorando sus propias posibilidades, si bien, en el supuesto de desacuerdo, y en todo caso, como criterios mínimos se establecen los siguientes:

-el padre podrá desplazarse a visitar a su hija tan a menudo como desee. El padre avisará con una antelación mínima de quince días y no interferirá en la marcha escolar de la menor.

Cuando estas visitas entre padre e hija tenga una duración inferior a cuatro días y no interferirá en la marcha escolar de la menor.

Las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos iguales, que se repartirán entre ambos progenitores, eligiendo la madre periodo vacacional los años pares y el padre los impares. A estos efectos, la madre proporcionará al comienzo del curso escolar un calendario escolar al padre donde se indiquen los periodos de vacaciones dispuestos por el centro al que la menor acuda en su caso.

Para disfrutar de las vacaciones con su padre, y cuando se trate de periodos de tiempo de cuatro días o más. La menor podrá viajar a España. Ambos progenitores deberán sufragar por mitad los billetes de avión de la menor en estos desplazamientos, de manera que sea cada vez uno de los cónyuges quien se encargue de la compra de los mismo.

La menor no podrá viajar sola hasta que alcance la edad de doce años. En su desplazamientos a España para pasar las vacaciones con su padre, la menor viajará acompañada a la ida por uno de los progenitores y a la vuelta por el otro. Cada uno de los progenitores será responsable del pago de su billete de avión en este caso."

4.- Respecto a la pensión alimenticia, se requiere que el Sr. Benigno abone a la actora en concepto de alimentos para la hija menor la suma mensual de 350 euros; cantidad que se abonará por meses anticipados, y en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la actor, cantidad anualmente revisable, conforme al incremento del IPC.

Los gastos extraordinarios de la menor se satisfarán al 50% entre los progenitores.

5.- El Sr. Benigno deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de Doña. María Esther la cantidad de 300 euros mensuales, que se abonará por meses anticipados, y en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la actora, quedando fijada en un plazo de DOCE MESES en los términos previstos en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.

Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el Sr. Benigno que solicita la revocación parcial de la misma en lo que al derecho de visitas fijado se refiere, respecto del cual alega que la Sentencia carece de motivación y falta de concreción, así como en lo relativo al derecho compensatorio fijado a favor de la esposa que considera improcedente al no existir desequilibrio económico susceptible de ser compensado por conducto del artículo 97 del Código Civil y por último muestra disconformidad frente a la cuantía alimenticia fijada a su cargo y a favor de su menor hija 350 euros al mes, al considerar que dicha suma no es proporcionada a su capacidad económica, considerando como cuantía alimenticia más ajustada la de 200 euros al mes, y en tal sentido pide la revocación de la Sentencia. Por su parte Doña María Esther , también impugnó la Sentencia en dos de sus pronunciamientos, uno el relativo al derecho compensatorio establecido en su favor, tanto en lo relativo a la cuantía como en lo relativo al lapso temporal fijado, considerando más ajustada una cuantía mensual de 500 euros y por un periodo de diez años y; el otro, el relativo al derecho alimenticio fijado a favor de la menor hija de ambos litigantes que considera insuficiente considerando que, con arreglo a los recursos económicos del obligado y a las tablas manejadas por los tribunales de familia, la cuantía alimenticia que correspondería a la menor sería la de 780 euros mensuales y en tal sentido pide la revocación de ambos pronunciamientos.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada por el apelante sobre el régimen de visitas padre e hija fijado en la Sentencia, se ha de considerar con carácter previo que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, y no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990 (BOE núm. 313, de 31 de Diciembre de 1990). Al constituirse el régimen de visitas como una medida que ha de atender al interés y beneficio del menor, en esta materia, así como en cualquier otra que afecte a hijos menores, el principio dispositivo está atenuado, en la medida que hay connotaciones de orden público, pues se trata de dar adecuada protección al interés del menor, por ello, aunque el régimen que se fije, siempre que lo sea en atención a las circunstancias que concurran y atendiendo al beneficio de la prole, no se adecue con exactitud a lo que las partes han pretendido, no por ello se incide en incongruencia. Aplicando estas consideraciones al caso de autos, resulta que, aunque ciertamente el régimen de visitas establecido en la Sentencia se acomoda a lo que el hoy apelante había suplicado en la contestación para el caso de que madre e hija residieran fuera de España y le fuera confiada a la madre la custodia de la menor, ciertamente adolece de cierta falta de concreción, lo cual no va sino a redundar en perjuicio de la menor, en la medida que, a buen seguro, va a constituir una fuente continua de conflictos entre ambos progenitores que en definitiva, no van sino a repercutir en perjuicio de los intereses y derechos de la menor. Así porque lo que respecta al régimen establecido para los periodos no vacacionales de la menor, la Sentencia dispone que el padre podrá desplazarse a visitar a su hija tan a menudo como quiera, avisando con una antelación mínima de quince días y no interferirá en la marcha escolar de la menor. Cuando estas visitas tengan una duración inferir a cuatro días, será el padre el que se traslade al país de residencia de la menor (Holanda); cuando el periodo de tiempo sea superior a cuatro días se dispone que la menor podrá viajar a España, siendo sufragados por ambos progenitores, por mitad, los billetes de avión de la menor, de manera que sea cada vez uno de los progenitores quien se encargue de la compra de los mismos. La menor no podrá viajar sola hasta que alcance la edad de doce años, de tal modo que ha de viajar siempre acompañada de uno de los progenitores uno a la ida, y otro a la vuelta, cada uno de los cuales será responsable del pago de su billete de avión en el viaje al que acompañe a la menor. Frente a ello el Sr. Benigno pretende en la apelación que, hasta que la menor cumpla doce años de edad, se establezca como régimen de visitas para periodos no vacacionales, el de un fin de semana al mes, alternándose las visitas entre España y Holanda y para cuando la menor alcance los doce años se establezca un régimen de fines de semana alternos y con idéntica alternancia. Pues bien el régimen pretendido por el recurrente no atiende a la adecuada tutela del interés prioritario de la menor, sino que obedece más bien, a la propia comodidad del padre y, sin duda alguna, interferirá en el normal desenvolvimiento de la vida cotidiana de la menor, así como en su evolución, pues, no podemos olvidar que es Holanda el país en el que la niña reside y en el que esta centrada toda su vida, por lo que imponer a la menor el régimen pretendido por el padre para los periodos no vacacionales, y con la alternancia entre países solicitada para su disfrute, en definitiva sería tanto como someter a la menor a una inestabilidad innecesaria en el desarrollo de su vida, obligándola a someterse a continuos viajes entre Holanda y España, que podrían interferir, no solo en las actividades lúdicas que la menor tiene derecho a desarrollar, sino incluso en su actividad formativa escolar, amén de suponer un alto coste económico para ambos progenitores. Por ello, atendiendo al favor filii, y teniendo en cuenta que padre e hija residen en distintos países, esta Sala considera como régimen de visitas más adecuado en beneficio de la menor el de un fin de semana al mes, a elección del padre, el cual deberá comunicar con una semana de antelación el fin de semana en que va a ejercer su derecho, debiendo desenvolverse tales visitas en Holanda, país al que deberá desplazarse el padre asumiendo él los gastos correspondientes. Por lo que se refiere a las vacaciones escolares de la menor, las correspondientes al verano serán divididas entre ambos progenitores en dos periodos de cinco semanas cada uno que comprenderán desde la finalización del curso escolar al comienzo del mismo, eligiendo periodo caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de Navidad se dividirán igualmente en dos periodos entre ambos progenitores, comprendiendo el primero desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre, y el segundo desde el día 30 de diciembre hasta el fin de las vacaciones escolares de la menor, eligiendo periodo, caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de Semana Santa, si las hubiere en Holanda, o, vacaciones equivalentes , a fin de potenciar las relaciones padre e hija, y teniendo en cuenta que para fines de semana solo se establecen contactos padre e hija un fin de semana al mes, serán disfrutadas por la menor en compañía de su padre, desde que se inicien las vacaciones hasta su finalización. La madre a los efectos de estos periodos vacacionales de la menor deberá proporcionar al padre, al inicio de cada curso escolar , un calendario en el que se indiquen los periodos vacacionales dispuestos por el centro escolar al que acuda la menor. Los periodos vacacionales escolares que corresponden al progenitor no custodio, podrán disfrutarse en España, debiendo ambos progenitores sufragar por mitad los billetes de avión de la menor en estos desplazamientos de manera que el viaje de ida de la menor desde Holanda a España, deberá ser abonado por el padre y el de vuelta de España a Holanda por la madre. La menor podrá realizar estos trayectos entre España y Holanda, sola, es decir, sin necesidad de que en los mismos sea acompañada por uno de los progenitores, ya que todas las compañías de vuelo, disponen de un servicio de acompañamiento de menores que viajan solos, que se encargan de ellos tanto a la entrada como a la salida del trayecto con total seguridad para el menor, no habiendo razón alguna que imponga a ambos progenitores la obligación de acompañar a la menor, medida que además, supondría para las mismas un coste económico innecesario. Lógicamente en estos desplazamientos la niña deberá ir provista de su pasaporte, siendo trasladada al aeropuerto y recogida respectivamente por los progenitores. En cuanto a las comunicaciones telefónicas y telemáticas, podrá el padre comunicarse libremente con la menor, a su costa, y siempre que no interfieran en sus actividades y tareas escolares.

TERCERO.- Ambas partes recurren frente a la cuantía en que ha sido establecida la pensión alimenticia fijada a favor de la menor, el padre por considerarla excesiva en relación con su capacidad económica real, y la madre por considerarla exigua en relación a dicha capacidad económica del obligado y las tablas manejadas por los tribunales de familia en España, considerando ambas, en definitiva, que la juzgadora a quo ha errado a la hora de valorar la prueba y determinar la capacidad económica del obligado. Debemos señalar, llegados a este punto que es doctrina reiterada de esta Sala la que, en relación con la cuestión de valoración de la prueba, mantiene que, en principio debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronuciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" . En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ) y que las tablas cuantitativas en las que pretende amparar su pretensión impugnatoria la demandante, además de desconocidas por este tribunal, en absoluto, podrían tener carácter vinculante para el órgano judicial al no tratarse de normativa legal, sino, al parecer, de un criterio meramente orientativo establecido por determinados Juzgados de Familia, es lo cierto que no se aprecia error en la cuantificación de la capacidad económica del obligado, más teniendo en cuenta la titularidad conjunta de la comunidad de bienes que explota el negocio de hostelería que en la actualidad regenta el Sr. Benigno , ni tampoco a la hora de determinar que la menor tenga unas necesidades especiales más allá que las propias y lógicas de las de cualquier menor, por lo que la cuantía alimenticia, a juicio de esta Sala ha sido establecida de conformidad a las circunstancias concurrentes y en atención a las posibilidades económicas del alimentante y las necesidades de la alimentista, lo que nos lleva al perecimiento tanto del recurso de apelación, como de la impugnación y por tanto, a la confirmación de la Sentencia en cuanto a este particular.

CUARTO.- Es igualmente motivo de disconformidad por parte de ambos litigantes el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa, por parte del Sr. Benigno porque considera que no concurre una situación de desequilibrio que genere el nacimiento de ese derecho a favor de la esposa, y ésta porque considera improcedente tanto la cuantía fijada, como el límite temporal a que ha sido sometida dicha prestación, considerando más proporcionada la cuantía de 500 euros mensuales, y ello con un límite temporal de diez años. Pues bien, la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil queda configurada como compensatoria entre la disparidad que la disolución o separación del matrimonio puede crear en las respectivas condiciones de vida de los esposos, teniendo por objeto restaurar, con criterio igualitario, el desequilibrio entre los cónyuges, con la finalidad reparadora concreta de un eventual descenso del nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, una vez producido el cese efectivo de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, diferenciándose claramente de la deuda alimenticia, tanto por responder en su determinación a criterios distintos, cuanto porque en el marco de la vigente legalidad no es factible la coexistencia, en una situación de separación o divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que se refiere la precitada norma sustantiva, en razón del carácter exclusivo predicable de la segunda, en cuanto a los efectos pecuniarios entre los cónyuges separados o divorciados, por razón del matrimonio o convivencia conyugal, afirmación, que como la doctrina científica apunta, viene sustentada por dos tipos de razones, de una parte, porque en el Capítulo IX del Título IV del Libro I del Código Civil, referido a los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual, porque parece inviable mantener la coexistencia de estas dos figuras, ya que aún cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda alimenticia, cumple una función en este orden, presentándose como integradora y superadora a la vez de la antigua deuda de alimentos, consideraciones éstas que el órgano enjuiciador de alzada no practica en forma baladí sino, por el contrario, esencialmente para delimitar con claridad la diferenciación existente entre lo que debe entenderse por la pensión compensatoria por desequilibrio económico aquí tratada y la alimenticia, quedando pues claro que la pensión compensatoria no constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial, medida que queda fuera del ámbito alimenticio de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, surgiendo bien como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando, como en el caso, se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, no siendo su función la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco ser una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendido fenece con la disolución del vínculo matrimonial, sino que su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, operación de reajuste que debe practicarse por Jueces y Tribunales atendiendo a los parámetros marcados por el artículo 97 del Código Civil . En base a los parámetros expuestos, parece evidente el acierto de la juzgadora resolviendo a favor de la esposa la concesión de una pensión compensatoria por desequilibrio económico, habida cuenta que la unión matrimonial de los cónyuges litigantes tuvo una duración de convivencia cercana a los 17 años, y que tras la ruptura las expectativas empresariales de la esposa han quedado truncadas, pues pese a ser el negocio de titularidad común, ha sido el marido el que, tras la ruptura y marcha de la esposa a su país de origen , ha pasado a regentarlo, resultando así que tras la ruptura marital, la esposa queda en peor posición económica que la que tenía constante matrimonio, durante el cual, el núcleo familiar subsistía con los beneficios que se obtenía de la explotación del negocio de hostelería, en el que colaboraba decisivamente la esposa. Por ello, si bien es verdad la existencia de desequilibrio, no obstante, dada la edad de la esposa, la cualificación de la misma, que incluso reconoció tener una oferta en firme de empleo en Holanda, y el hecho de que, ciertamente el negocio en común, y los rendimientos obtenidos y los que quedan por obtener habrán de ser objeto de liquidación futura, es entender de este tribunal colegiado de alzada que el lapso temporal establecido en la Sentencia, es absolutamente suficiente como para que durante el mismo, la esposa, que es persona de edad no avanzada, pueda solventar perfectamente la situación económica desequilibrante en la que se ha visto inmersa, procediendo en definitiva desestimar, en cuanto a este particular tanto la apelación como la impugnación

QUINTO.- Estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal del Sr. Benigno , conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas devengadas en la alzada correspondientes al mismo y por lo que respecta a las devengadas por la impugnación, que se desestima, conforme a los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC , han de ser impuestas a la parte impugnante.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

: Estimar en parte el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la representación procesal de Don Benigno y desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de Doña María Esther , ambos frente a la Sentencia dictada el día 14 de mayo de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Torremolinos , en el Juicio de Divorcio N.º 1 .022 /2.008 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en lo que a la medida relativa al régimen de visitas padre e hija se refiere (numeral 3 del Fallo) y en su lugar acordamos que en situación de desacuerdo entre ambos progenitores, el padre podrá permanecer en compañía de su menor hija un fin de semana al mes, a elección del padre, el cual deberá comunicar, al menos con una semana de antelación el fin de semana en que va a ejercer su derecho, debiendo llevarse a cabo tales visitas en Holanda a cuyo país deberá desplazarse el Sr. Benigno asumiendo él los gastos correspondientes. Las vacaciones estivales de la menor se dividirán en dos periodos comprendidos entre la finalización del curso y el comienzo del mismo, y se dividirán entre ambos progenitores, en dos periodos de cinco semanas cada uno, eligiendo periodo, caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de navidad se dividirán igualmente en dos periodos entre ambos progenitores, comprendiendo el primero desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre, y, el segundo, desde el día 30 de diciembre hasta el fin de las vacaciones escolares de la menor, eligiendo periodo de disfrute, caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares. Las vacaciones escolares de Semana Santa, si las hubiese en Holanda, o vacaciones equivalentes , serán disfrutadas íntegramente por el padre desde el inicio de las vacaciones, hasta la finalización de las mismas. La madre a los efectos de estas vacaciones escolares deberá proporcionar al padre, al inicio del curso escolar un calendario en el que se indiquen los periodos vacacionales dispuestos por el centro escolar al que asiste la menor. Los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa o equivalente que corresponden al padre, podrán disfrutarse en España, debiendo ambos progenitores sufragar por mitad los billetes de avión necesarios para el desplazamiento de la menor desde Holanda a España y viceversa, de modo que los del viaje de Holanda a España serán abonadas por el padre, y los de España a Holanda por la madre. La menor podrá realizar estos desplazamientos entre ambos países sin necesidad de que en los mismos sea acompañada por sus progenitores, que se han de limitar a llevar y recoger a la menor en los aeropuertos, y a encomendar a una auxiliar de la compañía aérea con la que la menor realice el desplazamiento, el acompañamiento de la misma en las operaciones de embarque y desembarque , menor que, en todo momento, deberá ir provista del correspondientes pasaporte. El padre, igualmente, podrá comunicarse telefónicamente y telemáticamente con la menor libremente, y a su costa, siempre que no interfiera en las actividades y tareas escolares de la misma, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes al recurso de apelación e imponiéndose, a la aparte impugnante, las correspondientes a la impugnación.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.