Sentencia Civil Nº 156/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 92/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000156/2012

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 5 de julio de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 92/2012, derivado de los autos de medidas de hijo no matrimoniales nº 1389/2010 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandante, Dña. Melisa , r epresentada por la Procuradora Dña. RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO y asistida por el Letrado D. JOSÉ-LEÓN MENDIBURU OTIÑANO ; parte apelada, el demandado, D. Hernan , representado por la Procuradora Dña. Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistido por la Letrada Dña. PILAR CUNCHILLOS PÉREZ ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de diciembre de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña , dictó Sentencia en los autos de medidas de hijo no matrimoniales nº 1389/2010 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Raquel Martínez de Muniain, en representación de DOÑA Melisa , frente a DON Hernan , representado en autos por la Procuradora Sra. María Asunción Martínez Chueca, debo adoptar y adopto las ss. medidas en relación a Pio :

1.-Se mantiene el ejercicio compartido de la Patria Potestad sobre el menor. Ello implica que ambos Progenitores, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por teléfono o correo electrónico y el otro progenitor deberá contestar del mismo modo. .Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar el referido acto.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.-Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo común citado.

3.-El niño estará con el padre hasta Febrero de 2012 y hasta que la madre viaje a Pontevedra con la madre, durante tres Sábados al mes con entrega y recogida en el Punto de Encuentro y en horario de 12'00 a 20'00 horas. En función del contenido de los informes del PEF se valorará la posibilidad de fijar pernocta con el padre del Sábado al Domingo.

A partir de Febrero de 2012, en que la madre se va a trasladar con el niño a Pontevedra, las visitas habrán de adaptarse a dicha situación. Por tanto, deberán mantenerse visitas siempre que la madre venga a Pamplona o siempre que el padre vaya a Pontevedra debiendo uno y otra avisar de tal circunstancia. Si la madre viene a Pamplona, el menor estará en compañía del padre durante el fin de semana desde las 10'00horas del Sábado y hasta las 20'00 horas del Domingo.

A partir de Febrero de 2012 el niño pasará con el padre la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad y un mes en verano, eligiendo si hay discordia la madre los años pares y el padre los impares. El padre podrá viajar con su hijo.

4.-Don Hernan , abonará a Doña Melisa , la cantidad de 300 euros mensuales como contribución al sostenimiento de las cargas familiares. Dicha cantidad se ingresará, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, y se revalorizará en Enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

5.-Ambos padres abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a su hijo se produzcan, considerándose extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros de los padres, los relativos a matrículas universitarias y en su caso libros de texto y los relacionados con actividades extraescolares o campamentos de verano. En todo caso se impone la previa comunicación de las actuaciones o actividades generadoras del gasto o en su defecto autorización judicial siendo preferente la comunicación por el sistema elegido por los padres de acuerdo con lo anteriormente fundamentado en el apartado de ejercicio de patria potestad y a salvo de elección, la comunicación se hará por correo electrónico.

6.-Ambos padres abonarán al 50% el gasto de guardería del niño.

No procede hacer expresa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, presentando escrito ante este Tribunal en el que deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación además de citar la resolución que recurre y los pronunciamientos que impugna.

Conforme al D.A. 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , para recurrir, será necesaria la constitución de un depósito de 50 Euros, del que está exento el Ministerio Fiscal, sin cuya acreditación no se admitirá el recurso.'

Dicha sentencia fue aclarada mediante Auto de fecha 19 de diciembre de 2011, con la siguiente parte dispositiva:

'DISPONGO: ACLARAR la sentencia de fecha 2 de Diciembre de 2011 en el sentido de hacer constar en la misma que las visitas del padre con su hijo, serán de al menos una vez al mes y se alternarán los padres de manera que una vez sea la madre la que se traslade a Pamplona y al mes siguiente sea el padre quien acuda a Pontevedra. Ello sin perjuicio de que existan más visitas si el padre va más veces a Pontevedra o la madre se traslada a Pamplona.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Póngase en la sentencia una nota de referencia de este auto, quedando en las actuaciones el oportuno testimonio'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandante, Dña. Melisa .

CUARTO.-La parte apelada, el demandado, D. Hernan , evacuó el traslado para alegaciones a través de su representación procesal, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte adversa.

En igual trámite, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación, interesando la inadmisión en su totalidad del recurso de apelación, así como la condena en costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 92/2012 , habiéndose señalado el día 4 de julio de 2012 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo en lo que se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por Dña. Melisa frente a D. Hernan , en solicitud de medidas definitivas de hijo no matrimonial, en la que con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes solicitaba se adopten las siguientes medidas:

b) Se atribuya el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el menor Pio a demandante y demandado.

c) Se atribuya la guardia y custodia en exclusiva sobre el menor Pio a mi cliente.

d) Se establezca como régimen de visitas a favor del padre los fines de semana alternativos desde el sábado a las 10h00 de la mañana hasta el domingo a las 19h00 de la tarde; y todos los miércoles de 15h00 a 19h00. Habida cuenta de la corta edad del menor se solicita que este régimen tenga vigencia durante todo el año y que el padre no pueda desplazarse con el menor fuera de Navarra. Las entregas y recogidas del menor deberán realizarse en el domicilio de mi cliente. Una vez el menor sea más mayor este régimen será susceptible de ser modificado, bien de mutuo acuerdo, bien a través del procedimiento judicial oportuno.

e) El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del menor Pio una cantidad mensual de 500 euros, que se ingresará, entre los días 1 y 5 de cada mes, en el número de cuenta de ahorro de mi cliente que se indicará en el momento oportuno. Dicha cantidad se actualizará anualmente en función del incremento del IPC, a partir del 1 de enero de 2012. Si el IPC experimentara una variación a la baja, la cantidad abonada en concepto de pensión de alimentos permanecerá invariable. La pensión deberá abonarse los 12 meses del año.

f) Mi cliente y el demandado deberán abonar el 50% de los gastos extraordinarios generados por el menor. Como tales se entenderán los gastos médico sanitarios (entendidos estos en sentido amplio) no cubiertos por la Seguridad Social ni por ningún seguro privado de los padres. Igualmente se incluirán dentro de los gastos extraordinarios todas las actividades extraescolares que realice el menor, e incluso gastos de carácter escolar que no tengan un carácter periódico.

Admitido a trámite la demanda y dado traslado a la parte contraria, no compareció siendo declarado en rebeldía procesal.

Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña, en autos de medidas de hijo no matrimoniales nº 1389/2010, se dictó sentencia de fecha 2 de diciembre de 2011 con el siguiente Fallo:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Raquel Martínez de Muniain, en representación de DOÑA Melisa , frente a DON Hernan , representado en autos por la Procuradora Sra. María Asunción Martínez Chueca, debo adoptar y adopto las ss. medidas en relación a Pio :

1.-Se mantiene el ejercicio compartido de la Patria Potestad sobre el menor. Ello implica que ambos Progenitores, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por teléfono o correo electrónico y el otro progenitor deberá contestar del mismo modo. .Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar el referido acto.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.-Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo común citado.

3.-El niño estará con el padre hasta Febrero de 2012 y hasta que la madre viaje a Pontevedra con la madre, durante tres Sábados al mes con entrega y recogida en el Punto de Encuentro y en horario de 12'00 a 20'00 horas. En función del contenido de los informes del PEF se valorará la posibilidad de fijar pernocta con el padre del Sábado al Domingo.

A partir de Febrero de 2012, en que la madre se va a trasladar con el niño a Pontevedra, las visitas habrán de adaptarse a dicha situación. Por tanto, deberán mantenerse visitas siempre que la madre venga a Pamplona o siempre que el padre vaya a Pontevedra debiendo uno y otra avisar de tal circunstancia. Si la madre viene a Pamplona, el menor estará en compañía del padre durante el fin de semana desde las 10'00horas del Sábado y hasta las 20'00 horas del Domingo.

A partir de Febrero de 2012 el niño pasará con el padre la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad y un mes en verano, eligiendo si hay discordia la madre los años pares y el padre los impares. El padre podrá viajar con su hijo.

4.-Don Hernan , abonará a Doña Melisa , la cantidad de 300 euros mensuales como contribución al sostenimiento de las cargas familiares. Dicha cantidad se ingresará, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, y se revalorizará en Enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

5.-Ambos padres abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a su hijo se produzcan, considerándose extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros de los padres, los relativos a matrículas universitarias y en su caso libros de texto y los relacionados con actividades extraescolares o campamentos de verano. En todo caso se impone la previa comunicación de las actuaciones o actividades generadoras del gasto o en su defecto autorización judicial siendo preferente la comunicación por el sistema elegido por los padres de acuerdo con lo anteriormente fundamentado en el apartado de ejercicio de patria potestad y a salvo de elección, la comunicación se hará por correo electrónico.

6.-Ambos padres abonarán al 50% el gasto de guardería del niño.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

Asimismo por Auto de fecha 19 de diciembre de 2011 se aclaró la sentencia con la siguiente parte dispositiva:

'DISPONGO: ACLARAR la sentencia de fecha 2 de Diciembre de 2011 en el sentido de hacer constar en la misma que las visitas del padre con su hijo, serán de al menos una vez al mes y se alternarán los padres de manera que una vez sea la madre la que se traslade a Pamplona y al mes siguiente sea el padre quien acuda a Pontevedra. Ello sin perjuicio de que existan más visitas si el padre va más veces a Pontevedra o la madre se traslada a Pamplona.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.'

Frente a dicha resolución se interpone por la procuradora Dña. RAQUÉL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO, en nombre y representación de Dña. Melisa recurso de apelación, con base en los motivos que estimó oportunos y solicitando se dicte resolución por la que se revoque la sentencia de instancia en los puntos señalados en el escrito de recurso y todo ello con condena en costas procesales a la parte apelada.

TERCERO.-El examen de la prueba practicada y vistas las alegaciones de la parte apelante y de la parte apelada, así como del Ministerio Fiscal, llevan a la Sala a considerar ajustada a Derecho la sentencia de instancia, salvo en el punto que se dirá, por lo que debe ser confirmada en lo que no se altere por esta resolución por sus propios fundamentos, no desvirtuados por las razones expuestas en el recurso de apelación que examinamos.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- Como primer punto o motivo de impugnación de la sentencia de instancia se impugna ésta en lo relativo a la pensión de alimentos fijada en dicha resolución.

La sentencia de instancia establece una pensión de alimentos a favor del hijo común tenido entre las partes litigantes, de 300 € mensuales. Frente a dicha cuantificación la parte apelante solicita que ésta se establezca en 500 € mensuales.

Hay que señalar, de acuerdo con las alegaciones de la parte apelada, que la pensión de alimentos no queda reducida sólo a los 300 € mensuales establecidos en este concepto estricto, sino que también las partes establecieron o pactaron que los gastos de guardería se abonarían al 50%, por lo que esta cantidad, repartida al 50% entre ambos progenitores, también integrarían los alimentos ordinarios incrementándose por tanto la cuantía de los 300 € mensuales fijados como alimentos de otra naturaleza. En definitiva como señala la parte apelada no sólo éste satisface los 300 € mensuales en concepto de alimentos sino también el 50% de los gastos de guardería.

Ello no obstante y vistas las circunstancias del caso, singularmente los ingresos que tienen ambos progenitores y que por otra parte, al momento actual y conforme a lo resultado en autos, la apelante dispone de un piso que disfruta de manera gratuita, por lo que no tiene que atender a gastos de alojamiento, entendemos que procedería, a la vista de los ingresos concretos que actualmente percibe el apelado, que él mismo cuantifica entorno a los 1.800 € mensuales, no sabemos si prorrateadas las pagas extraordinarias, como decimos determinaría que deba incrementarse la cuantía de los alimentos fijados en la sentencia de instancia, pasando de los 300 € mensuales fijados a los 350 € mensuales, atendido el criterio proporcional que suele aplicar la Sala cuando estamos ante hijos menores, en los que ambos progenitores perciben retribuciones, y en los que la problemática habitacional viene resuelta, como es el caso concreto, al disponer la apelante de una vivienda para su uso y el del hijo que tiene a su custodia. En definitiva, aplicando aproximadamente el porcentaje del 20% de los ingresos del obligado al pago de los alimentos, la Sala estima prudencial fijar la pensión de alimentos en 350 € mensuales, actualizables en la forma que establece la sentencia de instancia, y sin perjuicio de mantener también, dado que fue pactado por las partes, que los gastos de guardería serían satisfechos al 50% entre ambos progenitores.

b.- Un segundo motivo de recurso viene referido al régimen de visitas, señalando la parte apelante que el establecido por la sentencia de instancia no se ajusta a la problemática y dificultades existentes entre las partes y en relación con el derecho de visitas a favor del padre en relación con el hijo.

No da, no obstante en el recurso, pese a señalar las dificultades, unas razones de peso para desvirtuar el régimen de visitas establecido por la sentencia de instancia, que tiene en cuenta toda esa problemática que puede plantearse, y que ha hecho un esfuerzo de racionalización para poder compatibilizar la circunstancia de la distinta localidad de residencia de ambos progenitores con el derecho al régimen de visitas que se establece a favor del padre, en relación con el derecho que tiene también el menor a relacionarse con el progenitor no custodio.

En definitiva el régimen establecido por la sentencia de instancia es razonable y lo más ajustado posible a las circunstancias problemáticas que existen en el caso presente, debiendo recordar las partes que no estaría de más que una buena relación, atendiendo al interés mayor del menor, flexibilice y posibilite una régimen de visitas que sea lo menos problemático o perjudicial para el menor.

Procede en este punto desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

c.- Por último se solicita que la solución de contribuir al 50% de los gastos de guardería se amplíe a otras situaciones de futuro.

El motivo debe ser desestimado porque ya se contempla en la sentencia de instancia en el apartado 5 del Fallo.

Procede en consecuencia desestimar este motivo.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. RAQUÉL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO , en nombre y representación de Dña. Melisa , frente a la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia ) de Pamplona/Iruña , en autos sobre medidas sobre hijo no matrimoniales nº 1389/2010 , debemos revocar y revocamos parcialmentela citada sentencia en el único extremo de fijar como pensión de alimentos no la cantidad de 300 € mensuales sino la de 350 €mensuales, actualizables en los mismos términos que establece la sentencia de instancia.

Procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia y todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.