Sentencia Civil Nº 156/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 203/2012 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00156/2012

Rollo 203/12

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 156/12

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Carlos Miguélez del Río

Don Ignacio Ráfols Pérez

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En la ciudad de Palencia, a 5 de junio de 2012

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO, sobre NULIDAD CONTRACTUAL provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 5 de marzo de 2012 , entre partes, de una, como apelante la entidad BANCO DE SABADELL, SOCIEDAD ANÓNIMA, representado por el Procurador Don Luis Antonio Herrero Ruiz y defendido por el Letrado Don Lino Álvarez Echevarría, y de otra, como apelada, DOÑA Eloisa , representada por el Procurador Don José Carlos Anero Bartolomé y defendido por el Letrado Marcelino Tamargo Menéndez, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: "ACUERDO ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Eloisa y declarar la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y sus anexos y las condiciones particulares de fecha 24 septiembre 2007, por haber concurrido en la formalización de vicios invalidantes en la prestación del consentimiento (error), con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos y el precio con sus intereses, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, debiendo procederse por lo tanto a la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante" .

Con posterioridad al dictado de la sentencia referida, en fecha 22 de marzo de 2012 se dictó auto aclaratorio del anterior cuya parte dispositiva literalmente copiada dice "Se rectifica el error material en que incurre la parte dispositiva de la sentencia de 5 de marzo de 2012 y donde dice "con expresa imposición de costas a la parte demandante", debe decir "con expresa imposición de costas a la parte demandada"; manteniéndose en lo demás la parte dispositiva de esta sentencia" .

2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada y condenada el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número tres de Palencia dictó sentencia cuyo fallo es del contenido literal que se ha transcrito en los antecedentes de hecho de la presente; y contra la misma se alza la representación de la entidad Banco de Sabadell, en recurso del que conferido traslado a la contraparte fue objeto de oposición con el resultado que obra en autos.

En el escrito de demanda la representación de doña Eloisa solicitaba que se declarase la nulidad de los negocios jurídicos a que se refiere el fallo de la sentencia recurrida, calificados de permuta financiera, subsiguientes a préstamo hipotecario y póliza de crédito, advirtiendo de que la causa de ello era la concurrencia de error en el consentimiento por la misma prestado, ya que al hacerlo desconocía en esencia las consecuencias de lo que firmaba y asumía.

El demandado se opuso la demanda, y advertía como primer motivo para ello de la falta de acción de la actora; para después negar la existencia del error que se pretendía.

La sentencia de instancia desestima la alegación de falta de acción, y también el alegato del demandado referido para ello, de que los negocios cuya anulación se pretendía habían sido confirmados por la actora; para después, haciendo estudio de los mismos, declarar su nulidad, previa consideración de la naturaleza jurídica de los contratos en cuestión.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso, que coincide con la primera de las causas de oposición a la demanda, insiste en la falta de acción de la recurrente, pues se afirma que, de existir el pretendido error en el momento de la firma de los contratos antes advertidos, éste habría sido subsanado en el año 2009 por actos concluyentes de doña Eloisa , que percibió importes de liquidación de intereses con fundamento en los contratos en cuestión, y además, ante personal del Banco recurrente, admitió o manifestó tener temor de las consecuencias de los contratos en cuestión, lo que interpreta como que la apelada tenía conocimiento de las consecuencias del contrato, y a pesar de ello obró de la manera descrita.

Se pretende por el recurrente, en consecuencia de lo dicho, que los contratos litigiosos se habrían confirmado tácitamente por la apelada. Al respecto el artículo 1311 del Código Civil que dice que "la confirmación (se entiende que de los contratos anulables) puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo está cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar" . En el caso, es pacífico que nos encontramos ante negocios anulables, como también lo es que lo que se pretende por la apelante es que se confirmaron tácitamente en razón a lo que ya se ha dicho. Ello nos conduce a hacer consideración de la llamada confirmación tácita.

La confirmación tácita se manifiesta a través de hechos concluyentes, es decir, de un comportamiento no dirigido a expresar la voluntad de confirmar, pero del que se infiere inequívocamente la existencia de esta. La expresión "implicar necesariamente", utilizada por el legislador, ha sido entendida por el Tribunal Supremo en el sentido de mediar "enlace preciso y directo" entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria. La convalidación del contrato anulable es, por tanto, también en caso de confirmación tácita, un efecto negocial; y consecuentemente se exigirán los mismos requisitos de capacidad, ausencia de vicios, etc. que en la expresa. Como hechos concluyentes de los que puede inferirse la voluntad de confirmar pueden enumerarse, entre otros, siguiendo al respecto la doctrina dominante, el cumplimiento del contrato por el legitimado para hacer valer la anulabilidad; el hecho de recibir la prestación de la otra parte, o de exigirla judicial o extrajudicialmente; la realización de actos que impliquen la imposibilidad de restablecer el statu quo, como la disposición de la cosa recibida; la novación; el hecho de renunciar a la restitución del bien que la otra parte del contrato que ofrece; la realización de actos de reproducción del contrato anulable; la petición de plazo para pagar; y la constitución de garantías entre otros. Completando la doctrina expuesta, el Tribunal Supremo exige para considerar que se ha producido la confirmación en cuestión, que la causa de anulación haya cesado (sentencia de 6 noviembre 1948 ) y que sea conocida por quien confirma ( sentencia de 8 junio 1973 ).

A la vista de lo dicho, y así también de las circunstancias concurrentes, teniendo fundamentalmente en cuenta la necesidad de que para que se entienda confirmado un acto o negocio anulable es preciso que quien lo haga tenga conocimiento de ello, se concluye en el caso en que la confirmación pretendida no se produjo, y ello porque:

- la manifestación de temor ante una eventualidad negativa la realiza doña Eloisa no por conocimiento de las consecuencias del contrato, sino por el temor que la suscita la concreta situación de una entidad bancaria, situación que afectó además a toda la banca mundial

- el hecho de que doña Eloisa percibiese en su día intereses en razón al contrato de permuta financiera suscrito no supone confirmación del contrato, pues entonces aun creía en la rentabilidad del negocio por ella suscrito, o en todo caso que éste no le era perjudicial, siendo con posterioridad cuando se percibe en realidad de las consecuencias de lo por ella firmado

- salvo la manifestación de temor o la percepción de intereses en la forma dicha que se ha dicho, ninguna prueba se ha practicado que ponga de manifiesto la aceptación tácita del contrato que se pretende.

En consecuencia debe de confirmarse el criterio de la sentencia de instancia. La actora, obviamente conocía la existencia de los contratos litigiosos pero no tuvo conciencia cierta de sus consecuencias, y por ello no puede entenderse que avalase con sus actos posteriores la suscripción de los negocios que nos ocupan. Solo percibe que el contrato que había suscrito con finalidad de aseguramiento, sino de rentabilidad, no producía tales efectos cuando sabe las perdidas para su patrimonio.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se alega la existencia de error en la valoración probatoria, y se dice que doña Eloisa tenía perfecto conocimiento de lo que firmaba; y ello porque mediante el contrato de permuta financiera pretendió estabilizar el tipo de interés aplicable a las importantes financiaciones concertadas meses atrás, crédito y préstamos con garantía hipotecaria; porque la recurrente presentó a la actora una propuesta personalizada de contrato que no ha sido impugnada, ni negada su recepción; porque la actora cumplimentó y firmó la solicitud de contrato de permuta financiera como el documento de confirmación del mismo en los que constaba de qué tipo de contrato se trataba, cuál era el nominal sobre el que se calcularía el intercambio de tipos de interés, que tipos resultarían aplicables, cuál sería la fórmula de cálculo de las liquidaciones, y en definitiva que presupuestos darían lugar a liquidaciones favorables o adversas; porque la actora pacto de forma expresa con la recurrente la eliminación de la denominada "cláusula túnel" aplicable tanto al préstamo hipotecario como al crédito; y porque además de los pactos antedichos se realizaron a la actora diversas propuestas de reestructuración del contrato de permuta financiera.

Al respecto de la existencia de error en la valoración probatoria, debe de advertirse que esta sala ya ha afirmado de forma reiterada al resolver recursos de apelación en los que se alegaba la existencia de error en la valoración probatoria, que los arts. 316 y 376 de la LEC autorizan al Juez para apreciar libremente las declaraciones de las partes y de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, y esto es precisamente lo que ha ocurrido en este caso por cuanto él Juez de Primera Instancia ha valorado la prueba personal practicada en la vista conforme a su libertad de apreciación y a las reglas de la sana crítica. Nos encontramos fundamentalmente, por tanto, ante una cuestión de valoración judicial de la credibilidad de la prueba personal desarrollada en la vista, aunque es cierto que también se hace valoración de prueba documental; y cuando se trata de valoración de pruebas personales, la valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juez que presidió la vista y que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, circunstancia esta que se podrá o no compartir que debe de mantenerse y más cuando la demandada no ha aportado prueba alguna que contravenga los resultados de tales pruebas. En este sentido, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 1997 , 27 de mayo de 1998 , 22 de junio de 1999 y 30 de octubre de 2000 . Ello no excluye la posibilidad de que la prueba documental a la que nos hemos referido pudiera poner de manifiesto el error que se pretende por el recurrente, o que la valoración conjunta de toda la prueba haga llegar a la conclusión de que la realizada en la instancia es contraria a la lógica, lo que en el caso, y como se estudiará esta sentencia, no ha ocurrido.

La valoración de la prueba testifical y de parte efectuada por e Juez de Primera Instancia aparece conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo las circunstancias concurrentes y su conocimiento de los hechos, lo que equivale a indicar que la resolución dictada y la conclusión adoptada es lógica y sensata en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, sin que pueda decirse con acierto que la valoración ha sido arbitraria, ilógica o disparatada.

Recordemos aquí que las pruebas personales se practicaron ante el Juzgado de Instancia y este tuvo ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia ( SSTS de 21 de septiembre de 1991 , 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 26 de mayo de 2004 , entre otras muchas).

Debe de incidirse para la resolución del recurso en que el juez tiene en cuenta que la actora no declaró, pero no porque se negase, sino porque su declaración no fue solicitada; pero también que el representante de Banco de Sabadell afirmó en juicio que no recordaba si a doña Eloisa se le informó de la posibilidad de pérdidas que la suscripción del contrato de permuta financiera comportaba, y que la directora de la sucursal en que se produjo la firma del aludido negocio bancario nada aportó en contra de ello. En suma valora prueba testifical, y ante la ausencia de declaración de la actora, toma en cuenta su posición procesal y las manifestaciones que en el escrito de demanda constan, que al fin y al cabo han sido autorizadas por la misma.

De otro lado, y completando la valoración de la total prueba practicada se advierte en la sentencia recurrida de que en el apartado DISCLAIMER del contrato litigioso referido a riesgos, sólo dice que el Banco les recuerda los riesgos inherentes a la contratación de productos derivados, sin especificar cuáles pueden ser estos; y que cuando se suscribe el contrato marco de operaciones financieras en el año 2008, por otra parte posterior al de permuta financiera, en el sólo se dice que la contratante, es decir doña Eloisa , es consciente de la volatilidad inherente a la celebración de operaciones cuyo valor de mercado puede variar como consecuencia de diferentes causas, pero sin que se haga mayor especificación al respecto, ni se ponga de manifiesto que fue informada de las reales consecuencias que pudiera tener el contrato de permuta financiera en su día suscrito, conformándose el contrato marco de operaciones con una mera referencia a posibles consecuencias, que ni siquiera se sabe si son referidas a una menor rentabilidad de lo que se pretendía, o a una posibilidad de pérdidas.

Frente a las manifestaciones que se hacen en el escrito recurso que pretenden que justifican el conocimiento por parte de doña Eloisa de las consecuencias del contrato, debe de advertirse que el juzgador de instancia ha oído declaraciones que se prestan en su presencia; pero es que además llega a la conclusión que esta sala asume, de que el contenido del contrato de permuta financiera, como el posterior marco de operaciones financieras es oscuro y hace depender su resultados de complicadas operaciones, sin aludir en ningún caso a pérdidas. Además el hecho de que existiesen múltiples conversaciones entre las partes, e incluso una propuesta personalizada de contrato no supone que éste fuese claro, pues para llegar a esta conclusión habrá de valorarse su contenido, y al respecto ya hemos argumentado, como también lo hace con profusión la sentencia recurrida.

CUARTO.- El siguiente motivo de recurso discrepa de la sentencia de instancia, y dice que es a la actora a quien corresponde acreditar la existencia del error en el consentimiento, y no lo ha hecho, pues se ha limitado a hacer manifestaciones referidas al contenido del contrato, sin hacer consideración alguna de su participación en las gestiones previas a su suscripción, la intensidad de éstas, etc.

Ya ha quedado constancia de que la actora no prestó declaración en juicio, pero que ello fue porque la misma no fue solicitada de adverso, y también debería advertirse que a salvo dicha declaración, la posibilidad de prueba imparcial de la forma en que se desarrollaron las negociaciones es para la actora limitadísima, pues es evidente que la persona o personas que con ella concurrían en las mismas, prestaban servicios para la contraparte. Por ello, sus manifestaciones, aunque en este caso se contengan en el escrito de demanda en razón a lo dicho, han de valorarse teniendo en cuenta el contenido de los contratos suscritos, pues es a su través, y teniendo en cuenta también la legislación aplicable, que puede llegarse a una conclusión, que en el caso es la de que el error existió. Se advierte también que sobre la cuestión del error, cuya apreciación se combate haremos fundamentación complementaria al tratar sobre el motivo de recurso referido ala cláusula relativa a la cancelación del contrato litigioso.

Esta sala, en reciente sentencia de fecha 26 abril 2012 , que no hacía sino reproducir criterio de otra anterior de 30 septiembre 2011, al respecto de la cuestión que nos ocupa decía al referirse al contrato de permuta financiera, pero también a su naturaleza y legislación aplicable, que "En efecto, estamos en presencia, sin duda alguna, de uno de los temas más novedosos existentes en las relaciones entre las entidades bancarias y sus clientes. Nos estamos refiriendo al contrato de permuta financiera o swap que, por sus propias características y por lo gravoso de sus consecuencias económicas para los clientes bancarios, viene propiciando una cascada de litigios contenciosos en los tribunales. El origen de este tipo de contratos, está en el incremento de los tipos de interés en el mercado crediticio durante los años 2.000 y siguientes. Quizás por ello, muchas entidades bancarias empezaron a ofrecer a sus clientes unos productos financieros que les permitiese limitar, en lo posible, las graves consecuencias que para sus economías podría tener las subidas de los tipos de interés en el mercado crediticio, especialmente en el hipotecario. En este sentido, el art. 19 de la Ley 36/2003 de Medidas de Reforma Económica , señala que "las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito. Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios". En los mismos términos, en la Exposición de Motivos de dicha norma se dice que "otro de los ámbitos que requieren de urgente actuación lo constituye el mercado hipotecario, que gracias a su intenso desarrollo ha facilitado el acceso de muchas familias a una vivienda en propiedad. No obstante, resulta conveniente adoptar medidas para promover la competencia y atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipos de interés, propios del mercado financiero. Para ello, se avanza en la facilitación y abaratamiento de las operaciones de novación y subrogación hipotecaria y se promueve el desarrollo y difusión de nuevos productos de aseguramiento de los riesgos de tipos de interés".

El legislador, por lo tanto, es evidente que pretendió proteger a los clientes de productos bancarios de subidas de tipos de interés que, en el futuro, pudieran sufrir sus préstamos e hipotecas. Ahora bien, se trataba de una simple estimación de futuro por cuanto no estaba nada claro que el Euribor evolucionase al alza a partir de año 2.003, prueba de ello es que, de la documentación obrante en las actuaciones, se comprueba que en ese año el Euribor partió de un 2,705 para descender en diciembre a un 2,388. A primeros del año en que las partes suscribieron el contrato objeto de autos, 2.008, resulta que el Euribor estaba al 4,498, a finales del mismo año ya había bajado al 3,452 y, con posterioridad, la bajada ha sido muy pronunciada y constante pasando de enero de 2.009 del 2,627 a septiembre de 2.010, fecha de finalización del contrato, al 1,42. Así pues, en realidad estos contratos que inicialmente pretendían proteger de riesgos a los clientes bancarios frente a la subida de tipos de interés, se han convertido en unos productos muy interesantes para que las entidades de crédito puedan seguir manteniendo sus márgenes comerciales con cargo a sus clientes y todo ello en tiempos dereducción de tipos de interés, saliendo pues así a la luz la vertiente especulativa que tales contratos pueden llegar a tener. Es cierto, no obstante, que las autoridades monetarias europeas han mantenido versiones contradictorias en cuanto a las causas y soluciones a la grave crisis económica que padecemos y a la evolución de los intereses, pero no lo es menos que la previsión a la baja de los interés era una posibilidad que se barajaba desde la patronal bancaria a partir de finales del año 2.008, tal como se deduce del documento número 5 acompañado con el escrito de demanda, ya que es un hecho notorio que las entidades financieras conocen con antelación la evolución del sector, previsiones luego totalmente confirmadas con el brusco descenso experimentado por los tipos de interés en un breve espacio de tiempo que, curiosamente, coincide con el límite contractual pactado por las partes.

Los contratos como el que ahora nos ocupa, se consideran por todos los expertos como productos COMPLEJOS, siendo caracterizados por la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de abril de 2011 como de un CONTRATO PRINCIPAL, ATÍPICO, BILATERAL, SINALAGMÁTICO Y ALEATORIO, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia, y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato. En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 18 de enero de 2001 indica que " se trata de contratos atípicos, pero lícitos al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importados del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes". Así pues estamos ante un contrato en virtud del cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital, por lo tanto no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses sino en cumplimiento de un contrato aleatorio. De ahí el denominativo inglés SWAP, que significa canje o trueque ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 22 de junio de 2010 ).

Lo expuesto en la referida sentencia no trata sino de explicar el porqué de la necesidad de la prestación de una información completa, exhaustiva y al por menor de las consecuencias de lo que se contrata, y de la especial protección que debe de dispersarse al cliente bancario. Precisamente atendido ello, las manifestaciones de la actora, y el contenido del contrato, no puede decirse que en el caso se haya quebrantado principio procesal referido a que la carga de la prueba es de quien afirma, y de ahí que el recurso también en este punto se desestima.

QUINTO.- También se hace objeción en el escrito de recurso al argumento que se contiene en las sentencia de instancia referido a que no se ha dado información suficiente a la apelada del coste de cancelación del negocio bancario de permuta financiera.

Además de que debe de suscribirse la fundamentación que consta en la sentencia recurrida referida a la oscuridad de la cláusula en cuestión, pues nuevamente remite a la realización de operaciones aritméticas complejas, que para su total comprensión deben de hacerse teniendo en cuenta conocimientos específicos de la materia bancaria, debe de afirmarse, lo que sirve también para completar la argumentación del anterior exponendo, aunque sea reproducir cuestiones sobre las que ya se ha incidido en la sentencia de instancia y en los escritos de interposición del recurso y de contestación al mismo, que el contrato denominado swap o de permuta financiera de tipos de interés, ha sido definido como aquel en cuya virtud las partes contratantes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia, los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una de ellas, durante un plazo de tiempo determinado y que la primordial finalidad de tales contratos es la de posibilitar a las empresas la cobertura o mejora de la deuda financiera (convenir muchas veces sobre la base de la aplicación de intereses de tipo variable) ante las frecuentes variaciones experimentadas en los mercados financieros por los tipos de interés; aunque también puede tener una finalidad, siquiera sea secundaria, especulativa, asumida por los clientes, dado su componente de aleatoriedad, que sin ser característica esencial del contrato, acompaña a este. No obstante, y precisamente por ello, deben de extremarse las precauciones relativas a la información del contrato y de sus consecuencias, pues una cosa es que pueda predicarse del contrato una cierta finalidad especulativa, y otra que el contratante no tengan noticia cierta y suficiente de cuáles son las consecuencias de la formalización del contrato en cuestión. Precisamente ello es lo que el legislador pretende al regular el derecho de información del cliente, en la forma que lo hace en la Ley de Mercado de Valores, y el preámbulo que se hace para el estudio de motivo de recurso se hace imprescindible, porque pone de manifiesto lo novedoso y complejo de los contratos ante los que nos encontramos en el momento en que fueron suscritos, pues es a partir de esta consideración que debemos reconsiderar la existencia o no del error invalidante que se pretende.

Así las cosas, lo que la parte actora decía en su demanda era el comportamiento de la demandada, que otorgando una información notoriamente insuficiente, habría originado el error en el consentimiento, que a su juicio debía determinar la nulidad del contrato pero lo decía en relación a la totalidad del contrato, no solo de la cláusula que nos ocupa. Al respecto de ello debe de afirmarse que el error invalidante del consentimiento es el calificado como "in substancia", en razón a lo establecido en el artículo 1265 del Código Civil , y en consecuencia habrá de recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sea, sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, según previene el artículo 1266 de dicho Cuerpo legal en su apartado primero, lo que significa que dada la amplitud de la fórmula que se utiliza, están comprendidos el error sobre la identidad y materia del objeto , y el error sobre las cualidades atendiendo a un criterio subjetivo , como tal relacionado con la común intención de los contratantes, y por consiguiente con las específicas particularidades de la cosa que los otorgantes contemplaron para alcanzar la conjunción de sus voluntades.

Al estudiar el error que nos ocupa, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en consonancia con la doctrina científica, dice que "en atención al principio general de confianza, es irrelevante aquel error que no hubiera influido en la determinación de la voluntad del hombre medio, lo que en otro aspecto significa que el mero error en los motivos no trasciende a la validez del contrato, salvo que afecte a concretas circunstancias de hecho valorables como base necesaria del negocio, con arreglo a las normas de la buena fe"; y así también "que no es atendible el error que aisladamente haya podido sufrir quien haga la oferta o emita la aceptación, ni la importancia prevista para uno u otro, sino que tan sólo son relevantes los motivos incorporados a la causa, o lo que es igual, la creencia errónea sobre la motivación misma del contrato demostrada por la expresiva conducta de ambos otorgantes acerca de lo que constituye la finalidad del contrato".

Al respecto y por concretar aún más lo dicho, la doctrina jurisprudencial ha fijado las siguientes pautas de valoración en relación a lo que debe entenderse por error invalidante, que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

Primero.- Habiendo de atenderse a la base negocial, el error anulatorio recaerá sobre las condiciones o cualidades de la cosa que constituyen la causa principal determinante del contrato, y por ello el simple error sobre los motivos que decidieron a los sujetos a celebrar el contrato no origina efecto alguno, pues aunque haya que partir de un criterio subjetivo de esencialidad, la justificación del carácter esencial del error habrá de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto.

Segundo.- El reconocimiento del error sustancial con trascendencia anulatoria del negocio, tiene un sentido excepcional, ya que fundamentalmente lo decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurídico e, que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste realmente a lo querido, sin que los motivos que hayan decidido a las partes para celebrarlo puedan ejercer influencia alguna, por regla general, sobre la validez del acto jurídico.

Consecuencia de lo dicho es que en el caso ha de examinarse, si la razón de la contratación por parte de la actora tuvo que ver con la creencia errónea, por una incompleta información, sobre las consecuencias del contrato, atendida su finalidad, hasta tal punto que la representación que de las mismas se hizo por los representantes de la demandante, pueden entenderse como motivos del contrato celebrado, incorporados a la causa, y para ello no sólo ha de valorarse la cláusula relativa a la cancelación anticipada en la que se incide en el escrito de recurso, aunque como se diga a la misma ha de dársele la consideración necesaria, en tanto que inmersa en los contratos litigiosos, y que de la aplicación de la misma pueden derivar evidentes consecuencias para los actores. Así también debe valorarse que por causa de los contratos ha de entenderse, en los contratos onerosos, cual es el caso, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la contraparte, prestación que en el supuesto que se estudia se constituye para la actora, en el resultado económico que habría de obtener o de sufrir mediante la celebración del contrato y en los supuestos que en el mismo se contemplan.

A mayor abundamiento tampoco podemos olvidar en la interpretación del contrato, y para concluir en la existencia o no del error que se pretende y su consecuencia de si afecta a la totalidad del contrato, que nos encontramos ante un contrato de adhesión , lo que supone que aunque haya sido libremente contratado por las partes, es de redacción exclusiva de una de ellas, que por tanto y en razón a lo que dice el artículo 1288 Del Código Civil , no puede beneficiar en su interpretación, caso de oscuridad, a esta última. Cierto es que en el caso el problema último no es de interpretación contractual sino de nulidad contractual derivada de la forma de redacción del contrato, pero el criterio que anima el artículo en cuestión, que es el de no favorecer al causante de la oscuridad, debe de valorarse conjuntamente con lo ya advertido en la sentencia de instancia en relación a la obligación de información de la entidad Bankinter, demandada en el procedimiento, y que redactó el contrato litigioso.

Lo dicho hasta aquí debe de completarse con doctrina expuesta en la sentencia 256/11 de esta Sala, de 28 de septiembre antes aludida, que decía que "el error en el consentimiento tiene lugar cuando se desconoce lo que realmente se está contratando, y siendo un requisito esencial hemos de tener en cuenta que el consentimiento es un requisito esencial cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( SSTS de 20 de abril de 2001 ). Según dispone el art. 1261 del Cc para que el error invalide el consentimiento, tal como establece el art. 1266 de la misma norma , es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que hubieran dado lugar a su celebración. Entendiendo la jurisprudencia que igualmente se precisa que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en él. Por otro lado, para ser invalidante el error cometido en la formación del contrato, además de ser esencial ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de responsabilidad y buena fe del art. 7 del Cc . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, entendiendo este como desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando.

Pues bien, de una valoración en conjunto de la prueba practicada en los autos cabe llegar a la conclusión de que, tratándose el producto bancario objeto de contratación de un instrumento financiero complejo y de alto riesgo, la información prestada por la entidad bancaria fue, como mucho, muy deficitaria en cuanto a un elementos fundamental del contrato cual es el alto riesgo asumido por el cliente bancario. Así es, en ninguna parte del contrato consta que al cliente se le informase de las consecuencias que asumía por la contratación de un producto bancario de alto riesgo que, en muchas ocasiones, se ofertaba por las entidades bancarias como una especie de seguro de un tipo de interés. Nosotros desconocemos la versión sobre los hechos que pueda tener la comercial que negoció el contrato con la entidad actora, al no haber declarado en el acto de la vista como hemos indicado con anterioridad, pero no es de extrañar que, en realidad, la parte actora pensara que estaba contratando un seguro para cubrir riesgos derivados del incremento de los intereses de préstamos o hipotecas que pudiera tener y no frente a posibles bajadas, y más si tenemos en cuenta que la entidad actora no tenía suscrito préstamo o hipoteca alguna con la entidad bancaria demandada y que, por ello, no tenía conocimiento de las características y de las condiciones de los productos concertados con otras entidades bancarias, especialmente de cuál era el tipo de referencia de los préstamos contratados por su cliente con otras entidades financieras.

En todo caso, de lo que no cabe la menor duda es que, en el contrato, la entidad bancaria demandada no informó al cliente de las muy negativas consecuencias económicas que se podría producir, por cuanto sólo se indicó que las partes en suscribían un contrato de gestión de riesgos financieros donde, en la exposición de las condiciones generales, se hizo constar que el cliente por razón de su actividad mercantil se ve expuesto a una serie riesgos financieros diversos cuya gestión pretende optimizar, conociendo y aceptando que los instrumentos financieros que suscribe conllevan un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés, de manera que en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente.

Se ha hecho la transcripción de la sentencia aludida, precisamente porque incide en aspectos idénticos a los que quienes ocupan, relativos a la conclusión de porque en el caso existe error en el consentimiento, y los argumentos que allí se utilizan sirven aquí pues nos encontramos en la misma situación que en la sentencia en cuestión se estudia. En suma, por más que la sentencia de instancia haga hincapié en la cláusula que se cuestiona por la recurrente aunque se entendiese la corrección de esta, ello por sí no supondría invalidar la conclusión anulatoria pretendida, en tanto no es sólo la misma la que lo determina.

A mayor abundamiento, también esta Sala se ha pronunciado al respecto de la alegación que nos ocupa en su sentencia 248/11 de 30 junio y en ella se decía que: "... cierto es que en la misma además de decirse de la posibilidad de cancelación anticipada del producto por parte de este último, se establece también que el resultado económico de la cancelación vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de esta; pero en ningún momento se identifica y concreta la fórmula de cálculo del coste asociado a dicha cancelación, lo que es un requisito fundamental para que el cliente tome conciencia del contenido del contrato y de las consecuencias del mismo. Todo ello incide en lo ya advertido en relación al desconocimiento o conocimiento incompleto del contenido de las prestaciones que además de ser objeto del contrato, se constituyen en causa del mismo para la contraparte". Precisamente por la identidad de situación el argumento debe repetirse, por más que pueda haber variables en el contenido de la cláusula, pues lo que es esencial es la difícil comprensión de la misma; pero eso sí insistiendo en lo ya advertido en relación a que no es sólo dicha cláusula la determinante de la declaración de nulidad, sino que la misma se valora junto con el resto de las que constan en los contratos cuestionados, y por eso se concluye en que aunque se entendiese la cláusula que nos ocupa no estaba viciado de la oscuridad de aquellas otras en las que nos hemos referido, la nulidad declarada, comporta también la de la cláusula que ahora se objeta.

SEXTO.- En el último motivo de recurso, que en realidad es complementario los anteriores, se muestra disconformidad con el hecho de que no se haya tenido en cuenta en la sentencia recurrida las circunstancias personales de la actora y apelada, y que por ello, dado además las conversaciones existentes ésta sabía perfectamente que era lo que contrataba . El cliente de la entidad bancaria en este caso es una profesional farmacéutica que había suscrito contratos para la financiación de su actividad profesional, razón por la que no cabe la aplicación de los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios en el RDL 1/2007, puesto que la condición de consumidor se delimita como a toda persona física o jurídica que actúe en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Es decir, cuando se interviene exclusivamente en relaciones de consumo, con fines privados y como destinatario final, excluyéndose pues la incorporación de productos en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.

Ahora bien, ello no significa que el cliente bancario no merezca protección adecuada. Recordemos que el art. 9.2 de la CE establece que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Por lo tanto, los Jueces y Tribunales, como integrantes de los poderes públicos constitucionales, tienen el deber de velar por que las condiciones entre las partes estén presididas por el principio de igualdad real y efectiva y remover los obstáculos que lo impidan, y especialmente en los supuestos como el que nos ocupa donde el contrato bancario es redactado unilateralmente por una sola de las partes, la entidad bancaria, y sin participación alguna por parte del cliente que, no olvidemos, no tiene la misma capacidad económica ni jurídica que la entidad bancaria, en el sentido de que debe limitarse a suscribir un contrato bancario cuyas cláusulas y condiciones ya están prefijadas de antemano por el banco.

Desde luego, cualquier interpretación que hagamos de los derechos y obligaciones asumidos por las partes en el contrato bancario objeto de autos, ha de partir de dos principios básicos en nuestro derecho privado, el primero que es que todo derecho debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y el segundo es que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, tal como señala el art. 7 del Cc . En este sentido es preciso resaltar un deber fundamental de las entidades bancarias y, en consecuencia, un derecho correlativo de los usuarios bancarios, de información por cuanto ello puede tener una importancia básica respecto al consentimiento prestado. En efecto, la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su art. 48.2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. El art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores indica que las empresas de servicios de inversión deben clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas, siendo evidente la condición de minorista de la actora por cuanto no consta que tuviera experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar por si sus propias decisiones de inversión y de valorar correctamente los riesgos, tal como indica el precepto jurídico antes indicado. Precisamente por esta razón a la actora, profesional farmacéutica, se le ha de reconocer la mayor protección que expresamente establece dicha norma, concretamente en cuanto a la obligación del banco de prestar información al cliente especialmente sobre los riesgos asumidos, como señala el art. 79 bis de la referida norma. El RD 629/1993 , en su art. 14.2 establece que los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda. En el RD 217/2008, revocatorio del anterior, se disciplina un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. Por otro lado, la Ley 47/2007, en aplicación de la Directiva Comunitaria 2006/73, establece la obligación de las entidades de crédito de elaborar el llamado test de conveniencia o idoneidad para determinar la capacitación del cliente, con información de los riesgos conexos del producto financiero. En la misma línea, el art. 79 bis de la LMV establece que si el producto es de los considerados complejos, como ocurre con el que ahora nos ocupa, aún cuando la iniciativa parta del cliente la entidad está obligada a realizar el test de conveniencia. Por lo demás, del RD 217/2008, antes indicado, se deduce también que la entidad bancaria que preste servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, debe obtener del cliente la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Esa información se plasma en los denominados test de idoneidad y de conveniencia. En último lugar, es también interesante referirnos la Ley 7/1998, donde se rechazan todas las cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

Pues bien, a pesar de que tales disposiciones legales obligaban a la entidad bancaria demandada a informar a la entidad actora sobre los riesgos del producto ofertado y a efectuar el conocido como test de conveniencia o idoneidad, nada de esto consta haberse cumplido, lo que justifica que no pueda tomarse en consideración el alegato que se contiene en el motivo de recurso que ahora se resuelve, también en sentido desestimatorio cómo los anteriores; todo lo cual conlleva la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Al ser desestimado el recurso, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO DE SABADELL, SOCIEDAD ANÓNIMA contra la sentencia dictada el día 5 de marzo de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS mencionada resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que yo la Secretaria certifico.