Sentencia Civil Nº 156/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 497/2011 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 497/2011

Autos no 114/2007

Jdo. 1a Inst. no 3 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a dos de abril de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 1140/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Santa Cruz de Tenerife, a instancias de la Procuradora de los Tribunales Da. Carmen Guadalupe García en nombre y representación de D. Cirilo , D. Fernando y D.a. Sofía asistidos por el Letrado D. Josué Medina Hernández contra D. Justo , y D.a. Antonieta representados por la Procuradora de los Tribunales D.a. Carmen Blanca Orive Rodríguez, asistidos por la Letrada D.a. Rosario Patricia Rodríguez Zurita; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Ilma Sra. Da ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. Da. Concepción María Rivero Rodríguez, dictó sentencia el a 26 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

ACUERDO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.a. Carmen Guadalupe García en nombre y representación de D. Cirilo , D. Fernando y D.a. Sofía ,

1o. DECLARO Haber lugar a complementar la partición de la herencia de la finada D.a. Marcelina , acordando la inclusión en el activo del caudal relicto de los siguientes importes:

1.) El 50% del saldo de la cuenta NUM000 de la entidad BSCH, resultando ser dicho saldo a fecha del fallecimiento de la causante 381.867 pesetas equivalentes a 2.295,15 euros y el 50% de dicho valor la cantidad de 1.147,57 euros.

2.) El 50% del saldo de la cuenta libreta de ahorro no NUM001 abierta a nombre de la causante en la entidad Cajacanarias, resultando ser dicho saldo a fecha del fallecimiento de la causante 637.656 pesetas equivalente a 3.832,53 euros y el 50% de dicho valor la cantidad de 1916,26 euros.

3.) y el 50% del saldo de la cuenta depósito-imposición a plazo fijo no NUM002 en la entidad Cajacanarias , resultando ser dicho saldo a fecha del fallecimiento de la causante de 2.399.913 pesetas equivalentes a 14.424,29 euros, y el 50% de dicho valor la cantidad de 7.212,14 euros.

DISPONGO que procede su avalúo y adjudicación de los bienes citados entre los coherederos en la forma dispuesta en el cuaderno particional protocolizado en escritura pública de 9 de abril de 2003 numero 919 incorporada a los protocolos notariales del Notario D. Bernardo Saro Calamita.

2o. DECLARO haber lugar a la colación en la herencia del 50% de la cantidad de 120.222,66 euros de la cuenta de plazo fijo abierta en la entidad BSCH no NUM003 , ascendiendo el 50% de la citada cantidad a 60.111,33 euros.

3o. Condeno a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a llevar a la práctica las operaciones particionales correspondientes, con entrega a los actores en metálico o en bienes de la herencia de las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia con arreglo a las bases establecidas en el cuaderno particional judicialmente aprobado, absolviendo a los demandados del resto de los pedimentos formulados en su contra.

Costas de oficio."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de Marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de don Cirilo , don Fernando , y dona Antonieta , contra la sentencia que estimó en parte su demanda de adición o complemento de Partición hereditaria, y de colación, alegando en síntesis, infracción de normas y garantías del proceso por denegación de prueba en trámite de diligencia final, error en la valoración de la prueba, e infracción por inaplicación de la presunción de ganancialidad del art. 1.361 del C.c . y jurisprudencia concordante, con fundamento en una serie de argumentos que analizaremos a continuación.

SEGUNDO.- Como hemos adelantado, el primer motivo del recurso considera que ha existido infracción de normas y garantías del proceso por parte del Juez de Instancia, por haberse denegado la práctica de prueba en trámite de Diligencia Final, consistente en la remisión de nuevo Oficio a la Entidad LA CAIXA para que informara sobre la existencia de cuentas bancarias o cualquier otro tipo de productos financieros abiertos a nombre del codemandado don Justo , de su fallecida esposa dona Marcelina , y de la hija de ambos, dona Antonieta . Aparte de que sobre esa cuestión ya tuvo ocasión de pronunciarse este tribunal al inadmitir dicha prueba al ser nuevamente propuesta en esta instancia, cabe anadir que no es apreciable la situación de indefensión alegada por la apelante, por ser conformes de derecho los argumentos jurídicos expresados en la vista por el juzgado a quo para denegar la práctica de dicha prueba, al razonar literalmente que "No ha lugar al libramiento de oficio a la Caixa en la medida en que la ampliación de los extremos del oficio previamente interesado constituye una ampliación de la prueba que no procede en este momento procesal". Razonamientos que evidencia que la juzgadora de instancia no cometió infracción procesal alguna que justificase la nulidad de actuaciones que debería declararse de estimarse este motivo, aunque no haya sido específicamente solicitado por la parte recurrente, ya que el derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes. Por lo mismo que se viene exigiendo que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE es necesario que ésta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa..

Por lo demás, a través de innumerables resoluciones, el Tribunal Constitucional ha ido paulatinamente configurando un cuerpo doctrinal sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes que ahora debe recordarse, aunque sólo en lo que al caso es atinente. Así cabe transcribir los siguientes fundamentos de dos de sus resoluciones, que aunque distanciadas en el tiempo, se pronuncian en el mismo sentido. A saber: STC 187/96, de 25 de noviembre , según la cual, "A través de numerosas resoluciones, este Tribunal ha ido configurando un cuerpo doctrinal sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes que ahora debe recordarse en lo que es atinente al caso. Así, hemos declarado que el art. 24.2 CEEDL1978/3879 ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de defensa, que «garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento» ( STC 131/1995 EDJ1995/4413 . No comprende, sin embargo, un hipotético «derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada» ( STC 89/1986 , en virtud de la cual las partes se consideren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer ( SSTC 40/1986 EDJ1986/40 , 212/1990 EDJ1990/11807 ,87/1992 EDJ1992/5976 y 233/1992 EDJ1992/12342 , entre otras). Antes al contrario, dada su naturaleza de derecho de configuración legal, la acotación de su alcance «debe encuadrarse dentro de la legalidad» ( STC 167/1988 EDJ1988/483 , de tal modo que es conditio sine qua non para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 EDJ1987/149 , 21/1990 EDJ1990/1568 , 87/1992 EDJ1992/5976 , 94/1992 EDJ1992/6178 , entre muchas otras). La consecuencia que de todo ello se sigue es que en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho que nos ocupa «cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda» ( SSTC 149/1987 EDJ1987/149 y 212/1990 EDJ1990/11807 )." Y la más reciente STC 308/2005 Sala Primera de 12 de diciembre, recurso de amparo 463/2002 EDJ2005/213561 , que declara: "Siendo reiterada la doctrina de este Tribunal sobre el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, la misma puede sintetizarse en el sentido de que para la apreciación de su vulneración se requiere básicamente la concurrencia de los requisitos siguientes: a) que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la falta de práctica de la prueba admitida sea imputable al órgano judicial, o que se hayan inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, en el entendido de que fuera de esos supuestos excepcionales corresponde sólo a la jurisdicción ordinaria el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas; c) que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, es decir, que sea «decisiva en términos de defensa», siendo carga del recurrente justificarlo, lo que requiere, de un lado, que razone en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y, de otro lado, que argumente de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 168/2002, de 30 de septiembre, F. 3 EDJ2002/44858 y 71/2003, de 9 de abril , F. 3 EDJ2003/8079 ), es decir, la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( STC 73/2001, de 26 de marzo EDJ2001/2656 ."

En todo caso, el derecho "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" del artículo 24.2 CE no puede entenderse como un derecho ilimitado y absoluto, ya que como razona, la STS 21 de mayo 2007 , recogiendo una doctrina constante y uniforme "Ha de observarse que el derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba debe entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Espanola EDL1978/3879 , pero que dicho derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus consecuencias para la solución de la cuestión planteada ( STS 30-7-99 EDJ1999/19938 ). El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponentes, entre otras, las n° 190/97 EDJ1997/7473 , 198/97 EDJ1997/8198 , 100/98 EDJ1998/3756 , 185/98EDJ1998/30677 y 37/2000 EDJ2000/1145 , un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, que se sitúa dentro del más amplio derecho a obtener la tutela judicial efectiva, y que es ejercitable en cualquier tipo de procesos y, consiguientemente, en los procedimientos civiles también - e inseparable del derecho mismo de defensa -, destacando su naturaleza como derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad. No comprende, por tanto, un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada. Como consecuencia de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

En definitiva, como senala sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 , "el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el artículo 24.2 CE EDL1978/3879 , que la parte recurrente estima vulnerado, implica, según la jurisprudencia constitucional, que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses ( SSTC 173/2000, de 26 de junio , FJ 3 EDJ2000/15593 , 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 EDJ1995/4413 y 1/2004, de 14 de enero , F2 EDJ2004/389 ). El alcance de este derecho está sujeto a una delimitación de diverso sentido, a la que se ha referido esta Sala en la STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 2355/1999 EDJ2006/11930 , y que se resume en las siguientes características:1) Pertinencia. El art. 24.2 CE EDL1978/3879 , que se refiere a la utilización de los medios de prueba «pertinentes», implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi (supuesto que debe decidirse) ( SSTC 147/2002, de 15 de junio , FJ 4 EDJ2002/29203 ; 70/2002, de 3 de abril , FJ 5EDJ2002/7116 ; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2 a EDJ2001/26458 ); y 96/2000, de 10 de abril , FJ 2 EDJ2000/5164 )), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad ( AATC 96/1981, de 30 de septiembre, FJ 2 ; 460/1983, de 13 de octubre, FJ 6 ; y 569/1983, de 23 de noviembre , FJ 6), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE EDL1978/3879 ( STC 17/1984, 7 de febrero , FJ 4 EDJ1984/2017). 2) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( SSTC 173/2000, de 26 de junio, FJ 3 EDJ2000/15593 , y 167/1988, de 27 de septiembre , FJ 2 EDJ1988/483 ). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento ( SSTC 236/2002, de 9 de diciembre , FJ 4 EDJ2002/53568 ; 147/2002, de 15 de junio , FJ 4 EDJ2002/29203 ; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2 EDJ2001/26458 ; y 96/2000, de 10 de abril , FJ 2 EDJ2000/5164 ). 3) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (por todas, STC 157/2000, de 12 de junio , FJ 2 c) EDJ2000/13829 ); cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 4 EDJ2002/29203 ), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 5 EDJ2002/7116 ), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3 EDJ1983/116 )".

Y en este caso, no ha justificado la parte apelante, sobre la que pesa la carga de la prueba, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, demostrando que la actividad probatoria que le fue denegada era decisiva en términos de defensa y que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente, tal y como viene proclamando nuestro Tribunal Constitucional ( SSTC 157/2000, de 12 de junio ; 147/2002, de 15 de julio ; 70/2002, de 3 de abril ; 116/1983, de 7 de diciembre) así como nuestro Tribunal Supremo ( SSTS de 14 de diciembre de 2007 , de 30 de octubre de 2009 , de 23 de junio de 2010 , entre otras). Todo ello por cuanto el oficio remitido a la entidad bancaria LA CAIXA, a fin de que informara sobe los siguientes extremos, "la existencia presente o pasada y la identificación, en su caso, de cuentas, depósitos o cualesquiera otras posiciones acreedoras en dicha sucursal o en las restantes oficinas de la entidad de las que fueren o hayan sido titulares don Justo , Dona Marcelina , y/o dona Antonieta ; los saldos de las cuentas, depósitos y demás posiciones acreedoras que en su caso existieren o hubieren existido a nombre de cualquiera de las tres personas resenadas bajo el expositivo anterior, a la fecha del fallecimiento de dona Marcelina , el 20 de junio de 1996; la relación completa de movimientos producidos hasta el 20 de junio de 1996, en todas y cada una de las cuentas, depósitos y demás instrumentos de operaciones financieras que aparecieren a nombre de cualquiera de las tres referidas personas", fue debidamente atendido por dicha entidad, tal y como resulta de la documental obrante al folio 334 de las actuaciones, sin que de la práctica de la restante prueba, y muy especialmente del interrogatorio del codemandado, don Justo , -como aduce la parte apelante-, sea dable apreciar la existencia de nuevos hechos, o circunstancias relativas a posibles cuentas abiertas en la entidad LA CAIXA, no comprendidas en el amplio contenido del oficio que debidamente remitido a dicha entidad, fue atendido por ésta, cuya probanza pudiera alterar el resultado de la sentencia.

Por lo demás, no está de más traer a colación la doctrina sentada por nuestro Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para justificar la inadmisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 EDJ1995/50 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Espanola al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993 EDJ1993/3339 , que cita las de 5 diciembre 1991 EDJ1991/11571 , 20 diciembre 1991 EDJ1991/12162 , 18 junio 1990 EDJ1990/6462 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995 EDJ1995/1562 ), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 EDJ1992/9308 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 EDJ1993/4297 , 2 julio 1993 EDJ1993/6566 , 29 noviembre 1993 EDJ1993/10828 , 11 abril 1994 EDJ1994/3114 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 EDJ1994/5118 , 20 septiembre 1994 EDJ1994/6452 , 6 octubre 1994 EDJ1994/7824 , 15 marzo 1997 EDJ1997/2360 , 22 marzo 1997 EDJ1997/2372 y 15 febrero 1999 EDJ1999/843 , que glosa las de 30 noviembre 1998 EDJ1998/27981 , 15 junio 1998 EDJ1998/6032 , 12 mayo 1998 EDJ1998/2953 , 11 noviembre 1997 EDJ1997/8552 , 12 marzo 2001 EDJ2001/2294 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 EDJ2001/5542 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

En consecuencia, ninguna infracción se advierte en que dicha prueba no se practicara en la instancia dado que la Juez "a quo" no consideró necesaria su práctica como diligencia final para resolver el litigio, por cuanto, no precisaba para determinar el sentido del fallo la confirmación por parte de la entidad LA CAIXA de las cuentas abiertas por los codemandados y la causante en dicha entidad, una vez atendido por aquélla el amplio y extenso oficio remitido a tal efecto, donde se contenía toda la información solicitada. Debiéndose estar a la confirmación de los motivos que llevaron a la Juez de primera instancia al rechazo de la ampliación de la prueba ya propuesta y practicada, puesto que en el momento del intento de la ampliación, las circunstancias eran las mismas que cuando se propuso y practicó.

TERCERO.- Aparte la alegación sobre la infracción de las normas y garantías procesales, resuelta en el fundamento de derecho anterior, toda la controversia jurídica en esta segunda instancia, gira en torno a la diversa valoración de la prueba que respecto de la llevada a cabo por el juzgador de la instancia, aducen los recurrentes. Y siendo ello así, no está de más recordar, la doctrina que respecto a la impugnación de la valoración probatoria viene siendo aplicada por nuestro Tribunal Supremo, que aunque referida la recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, es igualmente aplicable al de apelación, y que recoge, la sentencia de 28 noviembre 2011 al senalar que " La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4. o LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008 ; 30 de junio y 6 de noviembre de 2009 ; 26 de febrero y 1 de julio 2011 , entre otras).

Asimismo, como con reiteración viene afirmando este Tribunal en anteriores resoluciones, (entre otras, Sentencia del 4 de marzo de 2011 ) "Es de destacar, como posición doctrinal aceptada, que el objeto de la valoración de la prueba no es nunca un hecho o un acto, sino un juicio acerca de la existencia o de la manera de ser de un determinando hecho o determinando acto. Es posible que ese juicio sea del mismo juez, prueba directa, -reconocimiento judicial- o de terceras personas -testigos, peritos-. Ante estos últimos juicios el juez tiene que interpretarlos para saber lo que se ha querido decir. Cuando la prueba ha sido interpretada es cuando puede ser valorada, y así, en presencia de juicios contradictorios entre sí, el juez deberá determinar cuál de ellos es el que responde a la verdad de lo realmente ocurrido, estableciendo el que ha de prevalecer sobre los otros. Y, así, en el proceso civil no rige ningún principio de verdad material que suponga proclamar la necesidad del proceso de buscar la verdad de los hechos tal como han acaecido en la realidad; y, ello es así, por la propia limitación que impone el principio dispositivo y de aportación de parte, que rige en el proceso civil, por lo que, independientemente de cuáles sean las relaciones extraprocesales, la verdad que resulta del proceso es la verdad procesal en base a los medios de que hemos dispuesto. Y, así, en los procesos que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas las que realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados. Por ello cuando el hecho queda incierto, la aplicación de la regla de juicio determina para cada una de las partes la asunción de la carga de la prueba, dado que, si en la certeza del hecho es indiferente quién debía haber probado, en la incerteza es absolutamente necesario quién debía de haber probado, para que dicha parte sea la que sufra las consecuencias del incumplimiento de la carga que le corresponde conforme al artículo 217 de la LEC ."

CUARTO.- Pues bien trasladas las anteriores consideraciones al caso enjuiciado, estima esta Sala, tras examinar exhaustivamente todo el material probatorio obrante en las actuaciones, que debe mantenerse en todos sus términos la resolución recurrida, al no haber acreditado la parte apelante los errores de valoración denunciados, y ser conforme a derecho la valoración probatoria en la que se fundamenta la resolución recurrida.

Y así, en relación con la cuenta de imposición a plazo fijo abierta en la entidad, BSCH No. 0049/2582/ 17/ 1530247695, deben mantenerse los pronunciamientos vertidos en la resolución recurrida, al no haber errado el juzgado a quo en la valoración probatoria, ni resultar aquélla manifiestamente arbitraria o ilógica.

Razona el juzgado a quo que el importe de dicha cuenta no debía adicionarse al caudal relicto de la causante, dona Marcelina , por tratarse de una imposición a plazo fijo cuya titularidad correspondía a la codemandada dona Antonieta , admitiendo no obstante la obligación de colacionar la mitad del saldo de dicha imposición existente a la muerte de la causante, dona Marcelina , por proceder de una donación realizada en favor de aquélla por ésta y su esposo, el codemandado, don Justo . Obligación de colacionar a cuyo efecto hay que precisar, -como acertadamente razona el juzgado a quo-, que procede minorar el saldo de dicha imposición, tras haberse acreditado sobradamente por los codemandados, con la documental obrante a los folios 134 a 160, correspondientes a los documentos no. 14 a 17 de los acompanados al escrito de contestación a la demanda, el origen privativo de parte de los fondos utilizados para la práctica de dicha imposición. Prueba documental que reveló que una parte del capital utilizado para la creación de la citada imposición provenía del valor obtenido por el codemandado por la venta de unos inmuebles privativos. Conclusiones que resultaron enteramente corroboradas, no sólo por las claras y rotundas manifestaciones realizadas por el codemandado, don Justo , en el acto del juicio, al reconocer que el precio obtenido por la venta de su cuota de participación en dos inmuebles de naturaleza privativa, a la Companía Cervera de Canarias S.A, fue ingresado a favor de dona Antonieta , sino que incluso son compartidas por la parte apelante al admitir expresamente, en su escrito de interposición del recurso que "es posible que una parte del dinero ingresado en la repetida cuenta de depósito proviniese de la venta de bienes privativos del codemandado...."

QUINTO.- En cuanto a la no adición al caudal relicto de la causante dona Marcelina , del saldo de una cuenta abierta en la entidad la CAIXA, baste a tal efecto, para justificar el rechazo de dicha pretensión, con los argumentos expresados en la resolución que se recurre, por sí suficientes para denegar dicho motivo de impugnación. Argumentos que descansan en la valoración de la documental obrante a los folios 153 y 334, de la que resulta que la única de las tres personas (don Justo , Dona Marcelina , y/o dona Antonieta ) a las que se refería el oficio remitido a dicha entidad, que ha tenido cuenta abierta en la misma, es el codemandado, don Justo , expresando la referida documental que el único contrato suscrito por éste a título individual, con número NUM004 , producto AHORRO-LIBRETA, lo fue en fecha 12-09-97, y por tanto, con posterioridad al fallecimiento de la causante, dona Marcelina .

Valoración probatoria que resulta enteramente corroborada por las manifestaciones del codemandado, don Justo , al declarar de forma rotunda y clara, y sin dejar margen a la duda, que en LA CAIXA no había ninguna cuenta a favor de dona Antonieta (minuto 19,41 de la grabación).

SEXTO.- Asimismo se rechazó por el juzgado a quo la pretensión actora relativa a la procedencia de colacionar el importe actualizado de la mitad del precio invertido en la compra de dos inmuebles por dona Antonieta , y que según la parte actora procedía de una donación realizada por la causante y su cónyuge a favor de aquélla, al razonar fundadamente dicha juzgadora que, "acreditada la procedencia privativa de los importes satisfechos en la adquisición de las dos fincas indicadas, no procede sean traídos a colación las cantidades objeto del precio de compra de los mismos". Argumento que esta Sala comparte íntegramente, por haber quedado suficientemente acreditada, no sólo por la documental aportada por los codemandados, obrantes a los folios 144 y siguientes de las actuaciones, (correspondientes con los documentos números 14, 15, 16 y 17 de los acompanados al escrito de contestación a la demanda), la titularidad exclusiva del codemandado sobre el dinero utilizado en la compra de dichos inmuebles a favor de dona Antonieta , procedente de la venta de su cuota de participación en dos inmuebles adquiridos a título hereditario, a la Companía Cervera de Canarias S.A, sino por las claras y expresivas manifestaciones del codemandado. En efecto, don Justo , declaró de forma rotunda y clara, pese a las dificultades y problemas que planteó su interrogatorio, por su avanzada edad y sus importantes limitaciones físicas, que el dinero obtenido por la venta de su participación en dos inmuebles privativos procedentes de la herencia de su madre, se invirtió en la compra de dos viviendas a favor de la codemandada dona Antonieta . En tal sentido, después de explicar que el dinero recibido de la venta, lo ingresó en el Banco, insistió, -en varias ocasiones a lo largo del interrogatorio-, que la decisión de comprar esas viviendas a favor de dona Antonieta , no respondió al propósito de que ésta adquiriera un patrimonio, -como así planteaba la parte actora-, sino para garantizar su cuidado y atención, habida cuenta su situación de incapacidad. Explicando a tal efecto que dichos inmuebles se adquirieron, precisamente porque estaban situados en frente del colegio ASPRONTE, para personas discapacitadas, lo que facilitaría la vida de dona Antonieta , que sólo tendría que ir de casa al Colegio y de casa al colegio, donde habría una familia que la cuidaría, evitando así, que pudiera acabar sus días en un "manicomio" o cualquier otro sito parecido. Declarando de forma rotunda, y clara, (en el minuto 18,09), sin dejar lugar a duda alguna, pese a las dificultades y problemas que planteó su interrogatorio, por sus limitaciones físicas, y por su prolongada edad, -como ya se senaló-, "que las casas se compraron con dinero de la herencia", reaccionando rápidamente y de forma decidida, frente a la afirmación del abogado de que "eso es lo que dice usted", afirmando de forma contundente "que no es porque lo diga yo, es que lo recibí (refiriéndose al dinero de la herencia) antes de comprarlas".

A mayor abundamiento, no debemos olvidar que en materia de donaciones colacionables, ha introducido nuestro legislador algunas novedades, -no aplicables al caso de autos, por razón de la fecha de la apertura del fenómeno sucesorio-, cuando se trata de donaciones realizadas por ascendientes a favor de legitimarios que se encuentran en situación de discapacidad. Novedades incorporadas con la Ley 41/2003, de 18 de noviembre que aparte de regular el patrimonio protegido de las personas con discapacidad, introduce, como expresamente refiere su Exposición de Motivos, "distintas modificaciones de la legislación vigente que tratan de mejorar la protección patrimonial de estas personas, aumentando las posibilidades jurídicas de afectar medios económicos a la satisfacción de las necesidades de estas personas o que, en general, mejoran el tratamiento jurídico de las personas con discapacidad", y que en materia sucesoria se traducen en la exención de traer a colación los gastos de los descendientes discapacitados, ex art. 1041.2 C.c .

Frente a la regla general consagrada en el art. 1035 C.c . relativa a la obligación de los legitimarios de colacionar todo lo que hubieran recibido en vida del causante a título gratuito para así favorecer el principio de igualdad entre los coherederos en el momento de la partición de la herencia salvo que el causante haya eximido de ello expresamente, o se pueda presumir de acuerdo al art. 1037 CC , el texto actual del art. 1041 C.c . reformado por la Ley 41/2003 de Protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, amplia el listado de gastos previstos en su redacción originaria, que incluía alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, y los regalos de costumbre, anadiendo un segundo párrafo al disponer que "Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad" . La intención del legislador con este anadido, según se explicita en la Exposición de Motivos de la Ley es, "... evitar traer a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes, entendiendo por éstos cualquier disposición patrimonial, para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad". Precepto, que según refiere la doctrina más autorizada, no contiene una relación numerus clausus, en cuento no pretende ser exhaustivo fijando líneas divisorias precisas, sino que tiene una finalidad orientativa conforme a la cual hayan de resolverse las hipótesis concretas que se planteen. Exención que por lo demás, ha sido interpretada de forma pacífica por la doctrina científica, en el sentido de que no constituye propiamente una excepción a la regla general de obligación de colacionar, porque ésta se aplica a las liberalidades que el causante hubiera hecho en vida, mientras que los gastos relacionados en dicho precepto no son liberalidades, sino que proceden del cumplimiento de la obligación de facilitar alimentos, bien por razón de la minoridad del alimentista, o de su estado de necesidad. Esto es, la no colacionabilidad de las partidas enumeradas en el texto originario del art. 1041 se fundamenta, en que se trata de gastos, no de liberalidades, ya que su origen es el cumplimiento de deberes legales o morales del causante.

Novedad legislativa que, aunque no aplicable al caso de autos, merece una especial consideración, por el importante cambio de criterio que se introduce en esta materia, inspirado en una decidida protección de las personas discapacitadas, y que justificaría en su caso, el rechazo a las pretensiones de la parte recurrente, habida cuenta que, aparte el carácter privativo de los fondos invertidos en la adquisición de los inmuebles, -argumento en que se fundamenta la desestimación de la pretendida colación-, estaríamos en el supuesto de autos ante una donación realizada, a favor de una legitimaria incapaz, del capital necesario para la adquisición de un inmueble con el propósito, tantas veces relatado por el codemandado en el acto del juicio, de procurar a ésta y garantizarle para el futuro, sus necesidades de alojamiento, en un lugar digno donde vivir, acomodado a sus específicas circunstancias.

SEPTIMO.- Por último, en cuanto al pronunciamiento sobre las costas de la instancia que el recurrente combate en esta alzada, entiende este Tribunal que el mismo debe mantenerse, al haberse limitado el juzgado a quo a aplicar al caso de autos, en el que se acordó una estimación parcial de las pretensiones de la demanda, el mandato que al juzgador impone el párrafo 2o. del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prescribir que "Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad".

OCTAVO.- En mérito de todo cuanto antecede procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta apelación, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de de don Cirilo , don Fernando , y dona Antonieta y confirmar íntegramente la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta apelación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.