Sentencia Civil Nº 156/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 73/2013 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00156/2013

Rollo: 73/13

S E N T E N C I A NÚM.156/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Guillermo Sacristán Represa

MAGISTRADOS

D. Javier Antón Guijarro

Dª. Paz Fernandez Rivera Gonzalez

En Oviedo a, diecisiete de Mayo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000011 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE ONIS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000073 /2013, en los que aparece como parte apelante, Evangelina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA MERCEDES MARQUEZ CABAL, asistido por la Letrada Dª. BEATRIZ ALVAREZ MURIAS, y como partes apeladas, David , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA ISABEL FERNANDEZ FUENTES, asistido por la Letrada Dª. MARIA LUISA FERNANDEZ RUIZ; y el MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de CANGAS de ONÍS dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 24- 10-12 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María de los Ángeles Diego Cepa, en nombre y representación de Doña Evangelina contra Don David , decretando disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ellos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en particular las siguientes medidas:

1º.- Establecer como pensión de alimentos a favor del hijo, Álvaro, la cantidad de 450 euros mensuales, actualizable anualmente con arreglo al IPC y que deberá satisfacer el padre mediante su ingreso en la cuenta designada por la madre y en los cinco primeros días de cada mes. Los padres abonarán por mitad los gastos extraordinarios.

2º.- Establecer como pensión compensatoria a favor de la esposa, la cantidad de 350 euros mensuales, actualizable anualmente con arreglo al IPC, con un límite temporal de cuatro años.

3º.- Atribuir un derecho de uso y disfrute del domicilio familiar a Doña Evangelina , por un tiempo de cinco años, momento a partir del cual, cada cónyuge disfrutará de la vivienda por años alternos, sin perjuicio de la liquidación del régimen económico.

4º.- Las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Evangelina , que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15-5-13, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que acuerda la disolución del matrimonio compuesto por los litigantes con una serie de medidas complementarias es impugnada por ambos: Dª Evangelina muestra su desacuerdo con los tres pronunciamientos económicos: con la cuantía de las dos pensiones que considera excesivamente reducidas y con el rechazo de que el préstamo hipotecario sea asumido en exclusiva por el demandado, así como en cuanto al tiempo durante el que limita el uso del domicilio conyugal que se fija en cinco años y pretende que sea hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Por su parte, D. David discute también el tiempo de la pensión compensatoria que entiende debe reducirse a un solo año; y el del uso del domicilio que reduce a cuatro.

SEGUNDO.- Las circunstancias que deben ser tomadas en consideración a la hora de fijar ambas pensiones son las siguientes: el matrimonio de los litigantes se contrajo en el mes de junio de 1.993, es decir cuando se presenta la demanda de divorcio la duración había sido de 18 años y 6 meses, aun cuando el tiempo de convivencia entre ambos fue superior; de él han nacido dos hijos, uno de ellos mayor de edad al tiempo de presentarse la demanda y aun cuando continúa sus estudios nada se pide para él por cubrirlos en estos momentos el padre con el que vive; el otro aún menor en el momento de presentarse la demanda aunque en este momento haya ya cumplido los 18, continúa también estudiando y convive con la madre; Dª Evangelina dedicó todos los años del matrimonio al cuidado de la familia, tiene 44 años de edad en este momento, y en cuanto a formación laboral dice que solo ha participado en un taller de empleo de tres meses de duración, motivo por el cual no tiene ningún ingreso; no obstante, debe señalarse que tiene una hoja laboral que se reduce a una situación de alta en el Sistema de Seguridad Social de 451 días, es decir 1 año 2 meses y 27 días (folio 18) entre los años 2.009 y 2.011, constando en ella 'Mancomunidad de Cangas de Onís - Amieva - ONI' (folio 19) entre mayo y agosto de 2.009 y entre septiembre de 2.010 y agosto de 2.011, y el 31 de mayo de 2.012 consta dada de alta en 'Canarias New Travel SL', con baja el 3 de junio del mismo; los ingresos durante todo el tiempo de la vida familiar procedían del trabajo de D. David como empleado de Banco, constando en el procedimiento certificación del Banco Sabadell para el que trabaja, en la que figura que sus ingresos brutos en el año 2.011 fueron de 67.230Ž61 € (líquidos de 46.786), y también brutos estimados para el 2.012, de 59.016Ž70 € (folio 76), estando sometido a una retención judicial de 429Ž22 € por un divorcio anterior al que en estos momentos se resuelve; por su parte el demandado no acepta unas percepciones que superen los 2.700 € al mes, si bien en los autos constan nóminas de ingresos líquidos (siempre con la retención judicial para la esposa anterior, lo que supone que aquellas cantidades son las que se obtienen tras proceder a dicha retención de 429Ž22 €) de hasta 4.577Ž26 € y 4.409ŽŽ50, en mayo y junio de 2.011; de 2.567Ž02 € y 2.900Ž10 €, en julio y agosto del mismo 2.011; o de 2.783Ž86 € y 2.626Ž41 €, 2.611Ž37 € y 2.945Ž96 € entre enero y abril de 2.012 (folios 28 a 31 y 77 y 78 y 124 a 127), comprobándose que se va cobrando prorrateo de las pagas extras cada mes, concretamente 616Ž20 €; por último también deberá tenerse en cuenta el descuento, primero de un 25% y al final de un 27Ž16% en cada una de las nóminas a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

El hecho de no constar ingresos líquidos dificulta resolver con datos definitivos la cuestión relativa a las pensiones; no obstante lo cual, de acuerdo con la estimación salarial para el año 2.012, el prorrateo de la cantidad que se fija supone que los ingresos brutos mensuales ascienden a 4.918Ž05, lo que líquidos difícilmente pueden ser los pretendidos por el interesado (2.500), y tampoco los que la sentencia de instancia deja en 2.750 €, añadiendo a renglón seguido como gasto fijo mensual el de la retención judicial, ya calculado para alcanzar aquel resultado; además ha de tenerse en cuenta la retención a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que afectará al resultado de la declaración anual que va a suponer devolución de determinada cantidad anual, y que también deberá considerarse a efectos de cálculo de estas pensiones.

A la hora de fijar las cantidades correspondientes, atendiendo aquel conjunto de circunstancias anteriormente expuestas, en particular las económicas del obligado y las necesidades del hijo del matrimonio que convive con la madre, es procedente fijar los alimentos en cantidad de 550 € al mes, dejando la compensatoria en la cuantía que fija la sentencia, es decir 350 €..

La temporalidad es discutida por Dª Evangelina y como argumento perfectamente válido está la duración del matrimonio próximo a los 19 años, así como al hecho de que nacieran dos hijos, la atención esencial a los mismos que correspondió a la madre así como el acuerdo entre quienes formaron la familia en torno a sacrificar la formación laboral de la misma (pues la convivencia se inició antes de contraer matrimonio y el nacimiento del primero de los hijos cuando ella solo contaba con veinte años), iniciándose en la vida laboral sin formación que conste en el año 2.009 cuando ya contaba con 40 años de edad.

TERCERO.- La atribución del uso del domicilio familiar no se discute pese a que se concedió a la madre con la que convive el hijo menor pero que ya ha cumplido los 18 años; ahora bien la discusión se refiere al tiempo durante el que se va a extender dicho uso. La sentencia lo fija en cinco años y Dª Evangelina pretende que se extienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, mientras D. David trata de reducirlo.

Existe un criterio extendido cuando existen aún hijos convivientes y pese a que hayan alcanzado la mayoría de edad, partiendo de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo que fijó la sentencia del Pleno de 5 de septiembre de 2.011 y que expresa así: 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'; ese criterio supone permitir el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, ya que la posibilidad de instarlo la tiene cualquiera de los dos litigantes. Frente a ello, no parece medida adecuada señalar un periodo de tiempo mayor o menor desde el momento en que tampoco existe alguna concreta circunstancia que permita vincularse con la razón de ser de la norma que contiene el artículo 96 del Código Civil .

Se acoge de este modo este conreto motivo del recurso de Dª Evangelina .

CUARTO.- En cuanto a la petición para que se acuerde que el crédito hipotecario sea a cargo de D. David , se trata de algo ya resuelto con carácter definitivo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, decisión que se constituye e n doctrina legal.

Su sentencia de 28 de marzo de 2.011 (que recoge el fundamento sexto de la sentencia que se discute) establece en su parte dispositiva y como apartado 2º lo siguiente: 'Se formula la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales, y como tal queda incluida en el artículo 1362. 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '.

Como se puede comprender dicha decisión determina que este último motivo del recurso no pueda acogerse.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso de la representación de Dª Evangelina determina que no se haga declaración sobre costas del mismo, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), mientras que la desestimación del contrario no debe tampoco suponer la imposición de las originadas en el propio, dada la naturaleza del procedimiento y las cuestiones que se discuten.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Con parcial estimación del recurso presentado por la representación de Dª Evangelina , y desestimación del instado por la de D. David , frente a la sentencia dictada en procedimiento de divorcio número 11/2.012, del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís debemos, confirmando los restantes pronunciamientos modificar los siguientes:

PRIMERO.- La pensión de alimentos a cargo de D. David se fija en QUINIENTOS CINCUENTA € mensuales (550) con el mismo sistema revisorio fijado en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La atribución del uso del domicilio conyugal para Dª Evangelina , junto con el hijo que continúa conviviendo con ella, se extenderá hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Se confirman los restantes pronunciamientos, y nose hace declaración sobre las costas causadas en la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.