Sentencia Civil Nº 156/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 204/2013 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00156/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 204/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a treinta de Mayo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 753/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 204/13, entre partes, como apelante y demandado INFINITY SYSTEM, S.L.,representado por la Procuradora Doña Ana María Roldán Vidal y bajo la dirección del Letrado Don Daniel Ignacio del Cerro Linaza, y como apelado y demandante DON Aquilino , representado por la Procuradora Doña Isabel Fernández Fuentes y bajo la dirección del Letrado Don Ramón Robles González.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha once de marzo de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández fuentes, en nombre y representación de D. Aquilino , contra Infinity Sistem SL, a la que CONDE NO a pagar al demandante la cantidad de 4.236,48 euros más el interés legal del dinero computado desde el día 28 de septiembre de 2012.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Infinity System, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Aquilino , quien actúa en representación y beneficio de la Comunidad de Bienes ' DIRECCION000 , Comunidad de Bienes', se promovió demanda de juicio ordinario frente a la mercantil Infinity Sistems, S.L., solicitando se dicte sentencia en la que se condene a la demandada a abonarle la suma de 10.591,18 € o, subsidiariamente, la cuantía que el órgano judicial estime prudente como indemnización por clientela.

Sostiene el actor que ha venido promoviendo operaciones de comercio por cuenta de la demandada desde noviembre de 2.006, si bien el primero de los contratos se suscribió el 3 de enero de 2.007, suscribiendo de forma anual nuevos contratos el 3 de enero de 2.008, el 1 de abril de 2.009 y el 1 de abril de 2010. En los citados contratos Don Aquilino actúa en nombre y representación de la referida Comunidad de Bienes, siendo ésta quien por tanto recibe el importe de las comisiones. Pues bien, el clausulado de los citados contratos es prácticamente idéntico, variando los objetivos de venta que se establecían en la estipulación séptima para cada año, siendo la demandada quien unilateralmente los fijaba. El 3 de septiembre de 2.010, comunica al actor la resolución del contrato de agencia de fecha 1 de abril de 2.010 resolución que se hará efectiva el 30 de septiembre de ese año, y se señalan como motivos de la resolución: el incumplimiento reiterado en la consecución de los objetivos marcados expresamente en la cláusula séptima del contrato y que Don Aquilino llevaba más de tres meses reiterados incumpliendo dichos objetivos. Igualmente se le comunicaba que había incumplido de forma reiterada la cláusula sexta del contrato. Pues bien, sostiene la actora que como agente tenía asignada la zona territorial de Asturias, León, Palencia, Valladolid, Salamanca y Zamora para la venta de los productos de las marcas Airis y Aspect, siendo las comisiones a recibir en el último contrato en unos casos el 3%, en otros casos el 2%, tratándose de Media Markt la comisión era del 1,25% y había otros grupos para los que la comisión era del 1,5%. Señala el demandante que la comisión se generaba por la promoción de ventas de productos de las marcas antedichas en 'tiendas electrónicas de consumo' y en 'departamentos de electrónica de consumo de grandes superficies, grandes cadenas y/o hipermercados' quedando excluidas las tiendas de informática y secciones de informática de grandes superficies. Manifiesta el actor que la empresa no respetaba los compromisos adquiridos y que anualmente le hacían firmar un nuevo contrato, siendo la empresa quien determinaba, respecto de las grandes superficies, que comisión percibía el agente y, pese a la literalidad del contrato, al agente nunca se le ha abonado comisión alguna por los productos de las marcas citadas vendidas en dichas grandes superficies, excepción, sin conocer de ello la razón, de los productos vendidos en Media Markt. Alega el actor que él ha ampliado la red de clientes de forma sustancial, remitiéndose al listado que aporta como documento núm. 82 con la demanda, en el que se hace constar con una 'N' los clientes nuevos captados y con una 'R' aquéllos que eran clientes pero que no constaban operativos y fueron nuevamente recuperados. En cuanto a la comunicación de rescisión o resolución de contrato a que nos referimos en líneas anteriores, la misma responde a una estrategia empresarial en virtud de la cual se procedió a desmantelar la red de agentes comerciales, siendo por tanto baladí el argumento en virtud del cual se le imputa incumplimiento de los objetivos de venta como causa de resolución, lo que no responde a la realidad. Finalmente, se señala que el importe total de las comisiones recibidas desde el año 2.006 hasta septiembre de 2.010, tal y como se acredita por los documentos núms. 159 a 163, asciende a 42.364,71 €, de modo que siendo el importe medio anual de las comisiones recibidas por el actor el de 10.591,18 €, ésta es la suma que se reclama como indemnización por clientela, toda vez que hallándonos ante un contrato de agencia, que se rige por la Ley 12/1.992, ha de tenerse en cuenta lo establecido en el art. 28 de la misma, cuando señala en su núm. 1 que 'cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran'; y el apdo. 3º del art. 28 de la citada Ley establece: 'la indemnización no podrá exceder en ningún caso del importe medio anual de la remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración si éste fuese inferior'. Con base en esta normativa y con cita de diversas resoluciones judiciales, se solicita la condena de la demandada a abonar al actor la cantidad ya referida de 10.591,18 €.

A la pretensión actora se opuso la sociedad demandada, manifestando que era cierto que anualmente se renegociaban los contratos y se fijaban los objetivos de venta, habiéndose señalado concretamente en el año 2.010, para el mes de junio, 132.000 €, el objetivo para el mes de julio señalado era de 92.400 € y para el mes de agosto 39.600 €; pues bien, en la comunicación que se le efectúa al actor el 10 septiembre 2.010 se le manifiesta que la resolución del contrato se establece por dos causas: una, el incumplimiento en la consecución de objetivos marcados en la cláusula séptima del contrato durante tres meses consecutivos; y la segunda, el incumplimiento reiterado de la obligación de información escrita de la planificación de ventas que se recoge en la cláusula sexta del contrato. Por lo que se refiere al primer incumplimiento, de la documental aportada por el actor, doc. 70 a 75, se infiere que las ventas del mes de junio se cifraron en 70.599,40 €, las del mes de julio en 75.798,49 € y las del mes de agosto en 27.735,93 €, por lo tanto se incumplieron los objetivos de venta de los meses de junio, julio y agosto de 2.010. Igualmente se señala que existe el incumplimiento de la obligación asumida por el actor referida en la cláusula sexta del contrato, cláusula en la que se dispone: 'el promotor de ventas elaborará mensualmente las previsiones de ventas de los tres meses siguientes para una mejor cobertura de su actividad, teniendo en cuenta para ello, y entre otros, la información del mercado que en el curso de las visitas periódicas al territorio obtenga. En la información a facilitar por el promotor de ventas se incluirán las listas de precios de productos similares vendidos por la competencia directa o por los importadores paralelos'. Pues bien, esta obligación fue incumplida de forma reiterada por el actor, siendo una obligación sustancial para el buen fin del contrato y para el mejor desarrollo de los resultados de la empresa y del promotor de ventas, sin embargo sobre ello nada dice el actor en la demanda. Igualmente señala la entidad demandada que sus productos, cuyas marcas referíamos en líneas precedentes, se comercializan desde hace años y gozan de notoriedad y reconocimiento en el sector. De otro lado, se añade que, con independencia de que al concurrir causa de resolución no tiene derecho el agente a la indemnización, no debe soslayarse que en la estipulación octava letra 'd' se consignan los porcentajes que se incluyen en la comisión pactada, y el 15% lo percibe el agente como compensación económica por eventual incremento de la cartera de clientes, y el 30% en concepto de compensación económica por la limitación de competencia prevista en la estipulación decimonovena del contrato, en cuanto a 55% restante lo es como remuneración por la actividad de mediación, lo que conlleva que a los 42.364,71 € haya de aplicarse el referido 15%, lo que nos arroja la cantidad de 6.354,70 €, que ya han sido percibidas por el agente como compensación económica por el eventual incremento a la clientela y, por tanto, esa suma tiene que deducirse de la indemnización que se pretende. Con base en esos hechos se cita el art. 30 de la Ley de Contrato de Agencia , en el que se establece en el apartado a) que: 'el agente no tendrá derecho a indemnización por clientela o de daños y perjuicios cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legales o contractualmente establecidos a cargo del agente'.

El juzgador 'a quo' dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y condenando a la demandada a que abone al actor la cantidad de 4.236,48 €, más el interés legal del dinero computado desde el día 28 de septiembre de 2.012, que es la fecha de presentación de la demanda. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Argumenta el juzgador 'a quo', tras exponer el contrato que vincula a los litigantes, la naturaleza del mismo como contrato de agencia, la definición que de este contrato da el TS, el importe de las comisiones percibidas por el agente, así como la variación del porcentaje para la percepción de aquéllas, que en unas ocasiones es el 2%, en otras el 3%, en otras el 1,25% o el 1,50%, que a la luz de la prueba practicada se desestima el primer motivo de oposición de la demandada, es decir el referido a los incumplimientos, y se razona que el incumplimiento basado en la vulneración de la cláusula sexta transcrita en líneas anteriores no puede ser acogido por estar insuficientemente probado y alegado, toda vez que la entidad demandada no especifica desde cuándo se ha producido este incumplimiento, efectuando una alegación genérica no revestida de prueba fiable y solvente, a lo que añade que no se ha aportado ninguna prueba documental por la demandada acreditativa de que su obligación mensual en otras anualidades se había cumplido, como tampoco se ha dado cumplimiento al requerimiento acordado en la audiencia previa, como medio probatorio solicitado por el demandante, consistente precisamente en aportar los documentos en que se consignasen las previsiones de venta exigidas por la meritada cláusula sexta del contrato. Señala al juzgador que la parte demandada se ha limitado a efectuar alusiones con referencias a tercera persona empleada suya, que actualmente no trabaja para la empresa y que sería con el que se comunicaba telefónicamente el actor; pues bien, con independencia de que ello no está probado, de ser así revelaría la laxitud con que la propia demandada contemplaba la obligación estipulada en la cláusula sexta, lo que en definitiva evidenciaría unos actos propios que impiden a la sociedad demandada oponer ahora el incumplimiento del demandante para negarle la indemnización. Y es precisamente la doctrina de los actos propios, en la que se sustenta la argumentación del juzgador para entender que tampoco se produce el incumplimiento por la obtención de los objetivos durante tres meses consecutivos. Argumenta el juzgador que aunque es cierto que de la documental presentada se demuestra que el agente no alcanzó los compromisos de venta en los meses de junio, julio y agosto del año 2.010, no puede soslayarse que si se efectúa un cotejo del resto de mensualidades en las diversas anualidades, contrastando las ventas efectuadas y los objetivos de venta fijados en esos contratos, se advierte que esta causa de incumplimiento contractual ya se había producido sucesivamente en multitud de ocasiones, pasando a reseñar varios de ellos y concluye, en cuanto a este extremo, que también para este supuesto es aplicable la doctrina de los actos propios, en el sentido de que la demandada asumía y aceptaba de ordinario la obtención de unas ventas por parte del agente que en ocasiones estaban incluso por debajo de la mitad del objetivo marcado; por ello, en aplicación del art. 7 del CC , en tanto que establece que los derechos se ejercitarán conforme a las exigencias de la buena fe, se concluye estimando que el motivo de oposición relativo a los incumplimientos no puede ser acogido, no constando ni siquiera que en alguna ocasión se hubiera dirigido la demandada al agente efectuándole algún aviso o requerimiento para que alcanzara los objetivos de venta, sino que por el contrario asumió y aceptó los resultados, dando continuación al contrato de agencia y concretamente, para el supuesto del año 2.010, se señala que los objetivos de venta determinados en el contrato resultan inusualmente elevados y abocaban en una alta probabilidad a su incumplimiento, debiendo recordar que, según la propia demandada en su escrito de contestación, los objetivos de venta quedaron marcados cada año en función de la experiencia anterior sobre la estacionalidad de las ventas y en función de las previsiones futuras, no obstante lo cual en el presente procedimiento no se habría acreditado esos parámetros ni su incidencia a la hora de determinar unos objetivos de venta que en ocasiones triplicaban los exigidos en años previos. Sentado lo anterior, señala al juzgador que es claro que la actuación del agente potenció la comercialización de las dos marcas ya referidas en líneas precedentes respecto al territorio de promoción que le fue adjudicado, y teniendo en cuenta que el art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia establece que la indemnización por clientela 'no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o durante todo el período de duración del contrato si éste fuese inferior', concluye que en el presente caso no se han completado las cinco anualidades, sino cuatro, por lo que la media anual del total de comisiones asciende al cálculo efectuado por la parte actora, esto es, 10.591,18 € euros, mas teniendo en cuenta que del total de las comisiones percibidas se habían cobrado 6.354,70 € (el 15%) como indemnización por clientela, fija ésta en la diferencia esto es en 4.236,48 euros.

Frente a la resolución del Juzgador 'a quo' interpuso la demandada recurso de apelación, en el que alega respecto a los incumplimientos contractuales de la parte actora que los mismos han sido acreditados, tanto el incumplimiento de la cláusula séptima relativa a la consecución de objetivos, como respecto a la cláusula sexta respecto a la obligación de información escrita de la planificación de ventas, y se señala que la sentencia al resolver que tales incumplimientos en lo que se refiere a los objetivos de venta se habían producido pero que en virtud de la doctrina de los actos propios no podían dar lugar a la resolución del contrato, porque no lo habían sido en las anualidades precedentes a pesar del incumplimiento de los objetivos también en aquellas anualidades, incurre con tal conclusión el juzgador en incongruencia, habiéndole causado indefensión a la parte, puesto que al no haber alegado esa situación en la demanda se le privó de la práctica de prueba alguna al respecto, no habiendo tampoco el Juzgador sugerido la práctica de prueba alguna conforme al art. 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y cita al respecto varias resoluciones judiciales y reitera que la existencia de los incumplimientos ha resultado acreditada en cuanto a los objetivos de venta. En relación con el incumplimiento de la obligación de información de la planificación de ventas sostiene la recurrente que el Juzgador, en recta aplicación del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si al actor se le imputa el incumplimiento de una obligación de hacer, como es el caso, correspondería a dicha parte la carga de la prueba del cumplimiento de su obligación, siendo que lo único que la parte actora propuso o sugirió de alguna manera en la audiencia previa consistió en manifestar abiertamente que no recordaba haber cumplido nunca con dicha obligación, constando en autos un correo en el que se le recuerda esta obligación, documento núm. 4 del escrito de la parte demandada de 24 de enero de 2.013, contestando el actor que ya enviaba el informe y que excusaba el retraso imputándoselo a su mujer, por ello no se considera de aplicación la doctrina de los actos propios y dado que el propio demandante reconoce con posterioridad a la demanda el incumplimiento de la obligación de la cláusula sexta del contrato, hay motivo suficiente para proceder a la resolución del mismo. Subsidiariamente, se alega que no debió concederse el límite máximo de indemnización, que debió hacerse la fijación de la misma conforme al juicio de equidad y, finalmente, se muestra discrepante la parte apelante con el cálculo realizado por el Juzgador 'a quo', entendiendo que la operación correcta era deducir al importe total de las comisiones, que ambas partes se muestran de acuerdo que fue de 42.364,71 €, los 6.354,70 € que las dos partes reconocen que el actor recibió en concepto de indemnización por clientela, con lo que la base para efectuar el cálculo no sería la que asume el Juzgador de primera instancia, esto es la de 42.364,71 €, sino 36.010 €, esto es 42.364,71 € menos 6.354,70 €, cantidad que dividida entre cuatro años supone unas comisiones de 9.002,50 €, y si a esa cantidad le deducimos la de 6.354,70 € recibidos ya por indemnización por clientela, la cantidad resultante no sería 4.236,48 € sino la de 2.647,80 €, y si a esa cifra se la aplica una reducción por equidad del 50%, se solicita que subsidiariamente se estime parcialmente la demanda y se limite la cantidad objeto de indemnización a la suma de 1.323,90 €.

Expuestos así los términos del debate debe señalarse respecto al tema de la incongruencia, que como se sostiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2.012 :

'En cuanto a la jurisprudencia, antes ya de entrar en vigor la LEC de 2000, esta Sala rechazaba que la causa de pedir estuviera integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, por causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 (RJ 2000, 5291) en rec. 3651/96 y 24-7-00 (RJ 2000, 6193) en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 ( RJ 2000, 9915) en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 (RJ 2003, 228) en rec. 1727/97 y 16-5-08 (RJ 2008, 4136) en rec. 1088/01 ).

De ahí que, ya bajo el régimen de la LEC de 1881 (LEG 1881,1), ya bajo el de la LEC de 2000, no se admita la introducción de cuestiones nuevas presentándolas como puramente jurídicas ( STS 10-10-02 (RJ 2002, 9977) en rec. 629/97 ); se considere un cambio de demanda prohibido por la ley reclamar en principio una cantidad como exigible para, luego, acabar pidiendo que se fije un plazo para su pago ( STS 22-5-03 en rec. 2983/03 ); o en fin, no se admita que en fase de conclusiones se invoque el art. 262 LSA de 1989 (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) como fundamento de la responsabilidad de los administradores sociales demandados cuando la demanda no se hubiera fundado en el mismo ( STS 5- 11-04 (RJ 2004, 7053) en rec. 2957/98 ). Más en particular sobre el juicio de retracto, la STS 7-3-03 (RJ 2003, 2560) (rec. 2474/97 ) apreció incongruencia en una sentencia de apelación porque, computado el plazo de caducidad por el juez de primera instancia incluyendo los días inhábiles, el demandante alteró luego el día alegado en su demanda como inicial y el tribunal de apelación admitió esta modificación.

La causa de pedir, por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia ( STS 7-10-02 (RJ 2003, 357) en rec. 923/97 ) descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás resulta del art. 218 LEC al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Así, esta Sala ha advertido incongruencia en la apreciación de una servidumbre cuya declaración no se pedía en la demanda ( STS 24-10-00 (RJ 2000, 8053), rec. 3043/95 ); en la condena a otorgar una escritura de donación no pedida en la demanda ( STS 23-10-00 (RJ 2000, 9198), rec. 3066/95 ); en la condena de administradores sociales con base en el art. 262 LSA de 1989 cuando se hubiera pedido con base en su art. 135 ( SSTS 20-7-01 (RJ 2001, 6863), rec. 1495/96 , y 28-9-06, rec. 4971/99 ); en resolver desde el punto de vista de la accesión no sometido a debate ( STS 24-9-01 (RJ 2001, 7488), rec. 1749/96 ); en acordar una indemnización por resolución unilateral de un contrato cuando se pidió por incumplimiento ( STS 13-5-02 (RJ 2002, 5595), rec. 3913/96 ) o por incumplimiento cuando la cantidad se pidió en concepto de devolución de parte pagada del precio ( STS 26-2-04, rec. 1061/98 ); en declarar nulos unos acuerdos sociales por una causa no invocada en la demanda ( STS 25-4- 05, rec. 4311/98 ); en condenar por competencia desleal si sólo se demandó por infracción del derecho de marca ( STS 6-3-07 (RJ 2007, 1536), rec. 2118/00 ); en conceder una indemnización por clientela si la demanda del agente no se fundó en el art. 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia (RCL 1992, 1216) ( STS 21-3-07 (RJ 2007, 2620), rec. 1483/00 ); en declarar nulo un contrato no por el error alegado en la demanda sino por faltar los requisitos de una donación ( STS 18-7-02 (RJ 2002, 6260), rec. 451/97 ); o en acordar la extinción de un contrato por mutuo disenso cuando lo pedido fue su resolución por incumplimiento ( STS 27-12-02 (RJ 2003, 329), rec. 1861/97 ).

Hay que reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio irua novit curia no siempre es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01 (RJ 2001, 10326), rec. 669/96 ), consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836)), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa como, por ejemplo, proponer excepciones procesales o la de prescripción en función de la acción ejercitada en la demanda ( SSTS 23-12-04, rec. 3393/98 , y 5-3-07 (RJ 2007, 1538), rec. 1412/00 )'.

Pues bien, en el presente caso la Sala estima que no se ha producido una alteración en la causa de pedir, pues en la demanda se solicita la indemnización por clientela alegando que no existe incumplimiento, y el juzgador 'a quo' corrobora el derecho del actor a la indemnización por clientela, sosteniendo que el incumplimiento de los objetivos de venta, a la vista de la actitud seguida por la demandante en anualidades anteriores, no se considera como causa de resolución. Cuestión distinta es que la parte demandada y apelante considere, como parece hacerlo en el escrito de interposición del recurso, que la argumentación del Juzgador no es consecuente con los hechos alegados.

Sentado lo anterior debe señalarse que la Sala no comparte la conclusión del Juzgador 'a quo' de encontrarnos, en el supuesto de que se incumplieran los precios de venta, ante un caso de aplicación de la doctrina de los actos propios y ello por cuanto lo que se estableció en cada uno de los contratos de agencia suscritos por las partes en los años 2.007, 2.008, 2.009 y 2.010 fue una facultad para la demandada de resolver el contrato en caso de incumplimiento del mismo por el agente durante tres meses respecto a los objetivos de venta. De modo que, tratándose de una facultad, la parte a la que se atribuye aquélla puede o no ejercitarla, sin que el no ejercicio constituya un acto propio y sin que el ejercicio de esa facultad en el año 2.010 suponga un ejercicio de un derecho contrario al principio de la buena fe, como tampoco supone vulneración alguna de la doctrina de los actos propios. Y en este sentido el TS en la sentencia de 13 de marzo de 2.008 , en un supuesto de resolución de contrato de agencia en el que por una de las partes se alegaba, como actos propios que previamente a la resolución judicial la contraparte había ofertado una resolución pactada que no fue aceptada, el Alto Tribunal declaró: 'no se observa la contradicción que señala el recurrente, pues no hay 'un acto de carácter trascendente, de los que causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor', que haya sido contradicho ( SSTS 16 de febrero de 1.988 [ RJ 1988, 1994], 5 de abril de 1 ,991 [RJ 1991, 2641], 7 de abril [RJ 1994, 2730] y 10 de junio de 1.994 [RJ 1994, 5225], etc.) o un 'acto inequívoco, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor' que, interpretado en buena fe, resulte incompatible con la pretensión actual ( SSTS 24 de mayo de 2.001 [ RJ 2001, 3379], 9 de mayo [ RJ 2000, 3194], 25 de julio [RJ 2000, 6196 ] y 25 de octubre de 2.000 [ RJ 2000, 8813], 25 de enero de 2.002 [RJ 2002, 2302], entre muchas otras). No puede atribuir a una oferta de acuerdo amistoso, no aceptada, ninguno de los caracteres que la jurisprudencia predica del acto básico cuya contradicción con la conducta posterior daría pie a la aplicación de la doctrina de los propios actos.'

TERCERO.- Así las cosas debe examinar la Sala si concurrían las causas que invoca la parte demandada para la resolución del contrato, debiendo recordar que en el contrato de 1 de abril de 2.010 se dispone en la cláusula séptima que en caso de incumplimiento del objetivo de ventas durante tres meses la demandada podrá resolver el contrato. Así las cosas el actor afirma que no se da el incumplimiento del objetivo de ventas en los tres meses que se señalan en la contestación a la demanda de junio, julio y agosto de 2.010. Pues bien, alega Don Aquilino en el escrito de 26 de febrero de 2.013, en el que formula conclusiones a la prueba practicada, así como en el escrito de oposición a la apelación, que los objetivos se cumplieron tanto en el mes de julio como en el mes de agosto de 2.010. Ciertamente es un hecho no discutido que para estos meses en la cláusula séptima del contrato, en objetivos de ventas, se señala para el mes de junio 132.000 €, para el mes de julio 92.400 € y para el mes de agosto 39.600 €. Pues bien, tanto en la documental aportada por el actor con la demanda, documentos 71 a 75, como en el doc. 4 de la contestación a la demanda figuran como ventas por las que se percibió comisión en el mes de junio 70.529,40 €, en el mes de julio 75.798,49 euros y para el mes de agosto se facturó 27.735,93 €. Mas también el actor en la demanda había señalado, en el hecho quinto, que el agente no ha venido percibiendo ninguna comisión por venta de productos de las marcas citadas en la zona territorial asignada en grandes superficies, para lo que basta examinar el listado de comisiones que se aporta, y ello a pesar de que no existe ninguna exclusión en el contrato que permita entender que el agente queda al margen de las ventas llevadas a efecto en este tipo de establecimientos, añadiendo que dicha exclusión limita y constriñe la cifra de objetivos y la real facturación del agente. Frente a dicha alegación la parte demandada, al contestar al hecho quinto, se limitó a señalar que no era cierto que no se hubieran respetado los compromisos. En la audiencia previa el actor solicitó que se remitiera oficio a una serie de grandes empresas para que por sus legales representantes o personas con facultades para ello se certificara acerca de la cuantía o importe de las ventas de productos de las marcas citadas en los centros abiertos en Asturias durante cada uno de los meses comprendidos entre enero y octubre de 2.010; pues bien, la empresa Alcampo S.A., al folio 331, informó que: 'las cifras que les facilitamos estan desglosadas en los dos códigos internos del proveedor (CIP) asignados a Infinity System Sociedad Limitada, entre todos los artículos comprados a dicho proveedor en el período considerado, y no sólo los de las marcas Airis y Aspects a que se refiere su oficio, toda vez que por razones técnicas, no es posible la obtención de un desglose de compras por marcas, ni podemos asegurar que no se hayan comprado marcas distintas a las mencionadas' y seguidamente se aporta un documento en que se cifran las compras realizadas al proveedor en el mes de agosto en 23.792,38 € y unas devoluciones de 1.257,49 €, por lo tanto, si a la cifra de ventas que en líneas anteriores se fijó, por ser un hecho admitido por ambas partes, en 27.735,93 €, añadimos la suma a la que se refiere la empresa Alcampo para el mes de agosto se supera el objetivo de los 39.600 €. Es cierto que la demandada manifiesta en sus conclusiones respecto al oficio de Alcampo que son datos globales a nivel nacional, mas eso no es lo que se infiere del oficio remitido por la referida empresa y, aunque sí se refiere a que no es posible la obtención de un desglose de compras por marcas, la parte demandada tenía una facilidad probatoria clara para acreditar este extremo. En cuanto a la empresa Media Markt Saturn, al folio 334 contesta a la información que se le solicita, reconociendo la parte demandada que las cifras de venta en centros de esa empresa en el territorio del actor ascendieron en el mes de junio a 21.366,60 €, en julio a 47.089,35 € y en agosto a 16.714,65 €, por lo tanto, si añadimos a las cifras de estas líneas precedentes, las cantidades que se refieren a las ventas de junio y agosto de 2.010 en esa empresa se habrían superado los objetivos de esos dos meses. En cualquier caso, ya nos bastaría con el oficio respecto a las ventas del mes de agosto remitido por la empresa Alcampo.

Ciertamente además de la infracción de la cláusula séptima, la parte demandada había invocado la infracción de la cláusula sexta del contrato relativa a las previsiones de venta que imponía al actor elaborar mensualmente las previsiones de los tres meses siguientes para una mejor cobertura de la actividad. Pues bien, como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.012 : 'Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2.008, de 14 de marzo (RJ 2008,1707), exige el incumplimiento grave, de 'una obligación principal dentro de la economía del contrato'; y, en la 223/2.011, de 12 de abril (RJ 2011,3454), con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como 'verdadero y propio', 'grave', 'esencial', 'que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico'. En el caso de autos, nos encontramos con que, contrariamente a lo que afirma la parte apelante, el Juzgador 'a quo' no ha invertido la carga de la prueba, sino que ha sacado las conclusiones pertinentes del hecho de que requerida la parte demandada para que acreditara que tales previsiones de ventas se habían realizado en otras ocasiones, la misma no pudo dar cumplimiento al requerimiento, presentando un solo correo referido a este extremo. Mas con independencia de ello, se observa que el incumplimiento de esa obligación no se prevé en el contrato, al contrario de lo que ocurre con la cláusula séptima, relativa a objetivos de ventas, que sea causa de resolución del mismo, ni se ha acreditado que aún en el supuesto de incumplimiento se frustrara el fin del contrato. Por todo ello procede desestimar los motivos invocados en cuanto a estos extremos.

Resta por examinar el motivo del recurso relativo al cálculo de la indemnización por clientela, y a este respecto debemos señalar que no comparte la Sala la argumentación de la parte apelante referida a que de la base de cálculo deba deducirse la parte ya referida como indemnización por clientela, hacer el promedio anual con la cantidad resultante, y a la cifra que ésta arroje volver a deducir la suma ya percibida en las comisiones como indemnizacion por clientela, pues ello supone utilizar la misma cantidad dos veces. Diversamente se comparte la operación realizada por el Juzgador 'a quo' en su resolución.

Por último, se alega que no se ha aplicado el juicio de equidad a que se refiere el art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia ; la Sala discrepa de esa conclusión. El Tribunal Supremo se ha manifestado sobre el juicio de equidad en varias ocasiones, entre otras en la sentencia de 29 de junio de 2.007 , en la que en un supuesto de contrato de agencia declaró: 'En el caso, la sentencia, bien que sucintamente, considera probado el incremento sensible de operaciones que señala el artículo 28.1 LCA (RCL 1992, 1216) como uno de los presupuestos posibles de la indemnización, y estima equitativa la compensación acordada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, conforme a cuanto indica el mismo precepto, que se ajusta a los parámetros del artículo 3.2 del Código civil (LEG 1889, 27), ya que como señala este precepto básico, 'la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas'. La equidad es, así, un elemento de interpretación y de aplicación ( SSTS 30 de diciembre de 1.993 [ RJ 1993, 9904], 29 de mayo de 1.989, 5 [RJ 1993, 3442 ] y 14 de mayo [RJ 1993, 3686 ] y 6 de julio de 1.993 [RJ 1993, 6473], etc.) de notoria influencia en la decisión cuando, como ocurre en el caso, la propia norma ordena que se tenga en cuenta. No se ha producido, pues, la infracción que se denuncia.'. En el presente caso no aprecia la Sala, a la vista de la actividad desarrollada por el agente durante varios años, que no sea equitativa la cantidad concedida.

CUARTO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el art. 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Infinity System, S.L. frente la sentencia dictada el día once de marzo de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.