Sentencia Civil Nº 156/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 42/2013 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00156/2013

S E N T E N C I ANº 156

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:JUICIO SUMARIO PARA RECOBRAR LA POSESIÓN

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTISIETE DE MAYO DE DOS MIL TRECE

En el Rollo de Apelación nº 42 de 2013, dimanante de Juicio Verbal nº 370/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2012 , siendo parte, como demandantes-apelados D. Santos , D. Teofilo , Dª. Marina , Dª. Rafaela , D. Jose Enrique , Dª. Rocío , Dª. Soledad y Dª. Virtudes , representados en este Tribunal por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendidos por el Letrado D. José Antonio Fernández Barrio y como demandado-apelante D. Adriano , representado en este Tribunal por el Procurador D. Miguel Angel Esteban Ruiz y defendido por el Letrado D. Alberto González Ferreras.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda de interdicto de recuperar la posesión; formulada por el procurador de los Tribunales Sr. D. Enrique Sedano Ronda; en nombre y representación de los actores Sres. D. Santos ; D. Teofilo ; Dª. Marina ; Dª. Rafaela , D. Jose Enrique , Dª. Rocío , Dª. Soledad y Dª. Virtudes , contra el demandado, Sr. D. Adriano ; representado en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Miguel Ángel Esteban Ruiz.- Y en consecuencia, debo desestimar y desestimo la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, art. 1 416-1-3º L.E.C .; opuesta por la parte demandada, entrando a conocer del propio fondo del asunto.- Y debo pues declarar y declarando que, los actores han de ser mantenidos en la posesión del paso de sus fincas respectivas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , a través de las fincas del demandado, parcelas NUM005 a NUM006 , inclusive todas ellas en el polígono NUM007 , al pago de ' DIRECCION000 ' en Olmos de Atapuerca (Burgos), de cuyo paso los acroes han sido desposeídos. Debiendo condenar y condenando al demandado a reponer sus fincas a su situación anterior al despojo, demoliendo la valla realizada que impide el paso a las fincas actoras descritas, reponiéndoles en la posesión del paso con un mínimo de 3 metros para incluso paso de vehículos.- Haciendo al demandado expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a los actores.- No produciendo excepción de cosa juzgada esta sentencia'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Adriano , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 5 de Marzo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Por los actores D. Teofilo y Dª. Marina en la condición de propietarios de la parcela NUM000 del Polígono NUM007 , Rústica Secano al sitio ' DIRECCION000 ' de Olmos de Atapuerca, y además Dª. Marina de la parcela NUM008 del mismo Polígono; D. Jose Enrique en su condición de propietario de la parcela NUM002 del Polígono NUM007 ; Dª. Rafaela en su condición de propietario de la parcela NUM003 del Polígono NUM007 ; y los hermanos Santos , Dª. Rocío , Dª. Soledad y Dª. Virtudes , en su condición de propietarios por cuartas partes indivisas de la parcela catastral NUM004 del Polígono NUM007 , formulan demanda de juicio verbal sumario para recobrar la posesión frente a D. Adriano , solicitando se declare que los actores han de ser mantenidos en la posesión del derecho de paso a sus fincas a través de las fincas del demandado, parcelas NUM005 , NUM009 y NUM006 del polígono NUM007 al pago de ' DIRECCION000 ' de localidad de Olmos de Atapuerca, requiriendo al demandado a fin de que reponga las fincas a su situación anterior, demoliendo la valla realizada que impide el paso a las fincas de los actores, parcelas NUM002 , NUM004 , NUM001 , NUM000 y NUM003 , del polígono NUM007 al pago de ' DIRECCION000 ' de la localidad de Olmos de Atapuerca, reponiéndoles en la posesión de la referida servidumbre de paso, conforme se observa en los Planos Catastrales y de las Normas Urbanísticas Municipales de Atapuerca y todo ello con expresa condena de las costas.

La Sentencia de primera instancia previa, desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la parte demandada, declara que los actores han de ser mantenidos en la posesión del paso de sus fincas respectivas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , a través de las fincas del demandado, parcelas NUM005 a NUM006 , inclusive todas ellas en el polígono NUM007 , al pago de ' DIRECCION000 ' en Olmos de Atapuerca (Burgos), de cuyo paso los actores han sido desposeídos, condenado al demandado a reponer sus fincas a su situación anterior al despojo, demoliendo la valla realizada que impide el paso a las fincas actoras descritas, reponiéndoles en la posesión del paso con un mínimo de 3 metros para incluso paso de vehículos.

Formula recurso de apelación la parte demandada, solicitando se revoque la Sentencia recurrida, se estime la excepción de litis consorcio pasivo necesario y, de entrarse a resolver el fondo del asunto, se desestime la demanda por alguno de los razonamientos de su recurso.

SEGUNDO.-Reitera la parte demandada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que fundamenta en la cotitularidad de las fincas afectadas por la futura decisión judicial por el demandado y su esposa, y en la circunstancia de que la empresa que llevó a cabo la construcción del cerramiento, lo hizo por encargo o mandato de ambos cónyuges.

El litisconsorcio pasivo necesario se caracteriza por la exigencia de que estén presentes en el proceso todos aquellos a quienes puedan afectar directamente la decisión a adoptar.

En el supuesto de autos, en el que se pretende recobrar la posesión a través del proceso para la tutela sumaria de la posesión del artículo 251.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interdicto de recobrar la posesión en su denominación clásica, la legitimación pasiva la ostenta el que haya realizado el despojo por sí, o quien lo ordene o encargue.

Dada la naturaleza posesoria de la acción ejercitada, acción de carácter cautelar dirigida a proteger con carácter sumario la posesión de hecho o el hecho mismo de la posesión; la cotitularidad de la esposa del demandado que se alega por éste respecto a las fincas objeto del cerramiento que se denuncia como causante del despojo por no respectar el paso poseído por los demandantes, resulta irrelevante.

La legitimación pasiva en el interdicto de recobrar la tiene aquel que haya ejecutado el despojo, o el que haya ordenado hacerlo, no el propietario de la finca.

Se ha de considerar promotor de la obra de cerramiento de las fincas, actuación a la que se atribuye el despojo de la posesión, al demandado D. Adriano , copropietario de las fincas con su esposa; que fue el que solicitó y a quien se concedió la licencia de obras en el Ayuntamiento de Atapuerca.

Resulta insuficiente para justificar el llamamiento de su esposa a este proceso, el hecho de que el presupuesto emitido con fecha 3 de Noviembre de 2010 por 'Demanda Tirón', lo fuera a nombre de los dos esposos, cuando no se ha aportado la más mínima prueba de que fuera la empresa que emitió el presupuesto la que haya ejecutado la obra; todo ello sin perjuicio de que cualquiera que haya sido la intervención de la esposa del demandado D. Adriano los derechos e intereses de esta han sido suficientemente protegidos por la defensa realizada por su esposo.

Sin perjuicio de que la decisión de cerrar la finca propiedad de D. Adriano y su esposa haya sido una decisión consensuada, el que públicamente y frente a terceros a asumido la decisión de su ejecución ha sido D. Adriano , que solicitó al Ayuntamiento la licencia de obra para realizar el cemento, debiéndose considerar validamente constituida la relación procesal con su sola llamada al litigio.

El Tribunal Supremo, así en Sentencia de 30 de octubre de 1990 , en un supuesto en que se pretendía la demolición de la obra por constituir alteración de la estructura del edificio vulnerando la Ley de la Propiedad Horizontal, declaró que 'a tenor de lo dispuesto en el artículo 1385 del Código Civil , cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción, por lo que habiendo sido demandado el marido y habiendo comparecido en las actuaciones en las que se litigaba sobre un bien común ha de entenderse que actuó en defensa del mismo, no siendo por tanto necesaria la presencia de la esposa'.

Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 10 de Julio de 1997 : ' En materia interdictal no puede exigirse una exhaustiva indagación acerca de la titularidad jurídica de quien aparece como invasor o perjudicante, pues ello conlleva a la frustración del fin perseguido por tales acciones sumarias y decisorias fundamentalmente de cuestiones de hecho sin valor de cosa juzgada'.

Debe tenerse en cuenta la especial naturaleza de las acciones interdictales conjugada con la de la sociedad de gananciales en sí, así como el especifico régimen de administración y gestión de ésta.

TERCERO.-Para que pueda prosperar la acción interdictal de recobrar la posesión han de concurrir los siguientes requisitos: a) que la parte actora tenga la posesión de hecho de la finca en el momento de la perturbación o el despojo; b) que el demandante haya sido perturbado o despojado en dicha posesión o tenencia por el demandado; c) que la acción interdictal se haya ejercitado dentro del año siguiente a la fecha en la que se realizó la perturbación o despojo.

La parte recurrente acepta expresamente en su recurso que sean estos los requisitos que han de concurrir para el éxito de la acción ejercitada.

La parte recurrente lo que cuestiona es la existencia de prueba de la posesión del paso por los actores en las fechas inmediatas a la construcción del cerramiento de las fincas de la parte demandada.

La parte actora sostiene en su demanda, que las fincas propiedad de los actores, las parcelas catastrales NUM002 , NUM004 , NUM001 , NUM000 y NUM003 del Polígono NUM007 , del pago de ' DIRECCION000 ', de la localidad de Olmos de Atapuerca, se venía accediendo por un camino que discurría por el lindero Este de las fincas NUM005 , NUM009 NUM006 , propiedad del demandado D. Adriano y su esposa; y que dicho paso ha sido suprimido en el mes de Junio de 2011 por el vallado de las fincas NUM005 , NUM009 y NUM006 realizado por el demandado.

No es cuestión controvertida la realización del vallado, ni tampoco que entre el cerramiento de las fincas de la parte demandada realizado en Junio de 2011 y la finca colindante por el Este, la catastral NUM010 (valla metálica) ha quedado un paso de 1,40 metros.

Según el Informe emitido por el Arquitecto Técnico D. Cirilo , a instancia del demandado, y aportado por éste al proceso (extremo confirmado por la perito judicial Dª. Matilde ) el paso existente entre el cerramiento de la finca de los demandados (muro de hormigón), en su colindancia con la urbana NUM011 cerrada con un muro de piedra existente con anterioridad al cerramiento de la finca de la parte demandada, tiene una anchura de 90 cm; en el informe aportado por la parte actora con su demanda y realizado por el Arquitecto Técnico D. Jacobo se decía 80 cm.

Tampoco es cuestión discutida que el espacio existente entre el cerramiento de las fincas NUM005 , NUM009 y NUM006 y las fincas NUM010 y la urbana colindante por el Este solo permite el paso de personas.

Por razón de su anchura el paso no es suficiente para un acceso rodado, pues se precisaría 1,50 m para paso de animales de carga; 2,50 m para paso de carros o vehículos pequeños y 3 metros para paso de camiones. Así se dice en el informe del Arquitecto Técnico Sr. Jacobo aportado con la demanda, anchuras que no son cuestionadas por la parte demandada que, sin embargo, afirma que a lo máximo que la parte actora podría aspirar es el reconocimiento de la posesión de una senda o paso peatonal de 50 cm. de anchura.

CUARTO.-La parte apelante lo que cuestiona es que se haya probado por la actora, que efectivamente tiene la carga de la prueba, la posesión de un paso por los actores en fechas inmediatas a la construcción del vallado.

Examinada la prueba obrante en las actuaciones, documentales, periciales y testificales, se ha de llegar a igual conclusión que la Sentencia recurrida; esto es, se ha de concluir la existencia de prueba suficiente de la posesión por los propietarios de las fincas NUM003 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM004 de un paso o acceso a sus fincas a través de la finca NUM005 , NUM009 y NUM006 .

- El propio demandado D. Adriano reconoció que a la finca NUM006 de su propiedad se pasaba a través de las parcelas NUM005 y NUM009 .

- El testigo D. Carlos que vendió al demandado varías de las fincas litigiosas también declaró en el juicio que a las fincas de los demandantes cuando eran eras si se pasaba por las fincas que él vendió.

- D. Bernardino propietario de la finca NUM012 , colindante por el Norte de la finca del demandado, declaró que cuando valló su finca se había retranqueado dejando fuera una zona para poder entrar mejor a su finca y superar por donde entrar para los demandados a sus fincas, que dejó un paso mayor que el que correspondía al Camino Real.

- D. Epifanio , Arquitecto Técnico que intervino en la ejecución de la obra de cerramiento de la parte demandada, declaró que recomendó a la propiedad dejar un paso de 1,40 metros para evitar conflictos porque por 'allí pasaba' el camino real.

- El testigo D. Imanol declara que a las fincas de los actores que eran fincas de trillar, y después se usaron para dejar el grano, que algunas han quedado abandonadas y otras se han seguido utilizando, así en una hay frutales, en otra patatas, etc., que se accedía por un camino que era continuación del camino por donde se accedía a las del demandado. También declara que cuando no estaban valladas las fincas del demandado se pasaba por todos los sitios.

- D. Martin declara que el camino no era de la misma anchura que el que hay delante de a finca del Sr. Adriano , era un paso que permitía el paso con vehículos y con carros; la finca del Sr. Martin tiene frutales.

La realidad de paso a las fincas de los demandantes a través de las fincas NUM005 , NUM009 y NUM006 de la parte demandada, que resulta de la prueba testifical, se ve corroborada en la fotografía aérea del año 2005 que se aporta en los anexos al informe por la perito judicial; extremo corroborado por el perito de la parte demandada Sr. Cirilo (que no obstante evalúa su anchura en 0,5 metros aproximadamente).

En el catastro actual de rústica tanto en su expresión gráfica como en la descripción de linderos no se recoge la existencia de camino.

Así se observa en los documentos catastrales aportados a las actuaciones y así lo recoge la perito judicial en su informe; que, no obstante, también dice 'en un momento en que se superpone lo rústico y lo urbano aparece una especie de sendero o camino que no tiene correspondencia con la descripción gráfica y literal de dichas fincas'.

En el Plano de la Estructura Catastral de las Normas Urbanísticas Municipales de Olmos de Atapuerca del año 2010 figura grafiado un camino de igual trazado que el que se observa en la fotografía aérea de 2005, y se configura como continuación de la Calle Real, que a la altura de la finca NUM002 tiene su anchura máxima de 0,3 cm que a la Escala realizada sería 3 m. No obstante la anchura del paso por las fincas del demandado NUM005 , NUM009 , NUM006 conforme a la grafía del plano es de 2 m (2 mm).

Teniendo en cuenta que este paso constituye la continuación de la Calle Real, que llega al final de pueblo o zona urbana, y que constituye la vía de acceso más rápida a las fincas rústicas colindantes al núcleo urbano, sin duda este fue el paso utilizado para acceder a las mismas desde el pueblo. Cuando dejaron de utilizarse las fincas como eras el uso del paso sería menos habitual; pero el hecho de que figure el paso en la fotografía aérea de 2005 constituye prueba inequívoca de su utilización, que viene a dotar de veracidad objetiva a las declaraciones de los testigos, D. Imanol y D. Martin que afirman que se ha seguido utilizando.

El hecho de que algunas fincas (no todas) a las que se accedía por este paso, que atravesaba las parcelas NUM005 , NUM009 , NUM006 , NUM002 y NUM004 , carezcan de uso, explicaría que el paso no fuera perceptible, y que hubiera desaparecido totalmente en la fecha en que se hizo la visita por la perito judicial en Marzo del 2012, año y medio después de que el demandado hiciera el cerramiento de su finca, pues a partir de este momento solo se permite un acceso peatonal con dificultad, pues el tramo inicial del paso no supera los 90 cm.

No obstante consta acreditado que algunas fincas si se explotan, así la finca NUM008 está plantada de árboles frutales, extremo reconocido por el propio demandado y por el testigo D. Bernardino . En las parcelas NUM003 y NUM004 se realizan labores de huerta, así lo constata la perito judicial Sra. Matilde y así lo declaran los testigos Sr. Rocío y Sr. Imanol . Teniendo en cuenta que se trata del acceso a estas fincas más cercano desde el pueblo, que desde luego consta de forma indubitada su uso en el año 2005, por prueba objetiva, cual es la fotografía aérea, constituyendo también prueba indiciaria de la continuación de su uso el hecho de que se incluya en las Normas Urbanísticas del año 2010, un camino con igual trazado al de la fotografía obliga a otorgar credibilidad a las declaraciones de los testigos Srs. Martin y Imanol respecto a su uso posterior, al menos, como acceso a las fincas que se explotan.

Se ha de considerar acreditado que en Junio de 2011 se accedía a las fincas de los demandados por el paso que se ve en las fotografías de 2005 y que se recoge en las Normas Subsidiarias de 2010, continuación de la Calle Real.

QUINTO:Queda, por último, determinar cual era la achura del paso poseído por los demandantes.

No se trata de reconocer a la parte demandante el paso necesario para el acceso de todo tipo de vehículos. Tampoco la anchura necesaria para realizar, actualmente, las labores agrícolas necesarias para el disfrute como fincas rústicas.

La acción ejercitada no es la de constitución de servidumbre de paso del artículo 564 del Código Civil , sino la de tutela de una situación posesoria; por lo tanto solo procederá reponer a la parte actora en el paso que venía poseyendo, sea o no suficiente para las necesidades actuales de las fincas.

En la demanda iniciadora de este proceso se solicitaba la reposición de los actores en la posesión de la servidumbre de paso conforme se observa en los planos catastrales y de las Normas Urbanísticas reguladoras de Atapuerca. En ningún momento de la demandada se precisaba la anchura del paso poseído con anterioridad a la realización del vallado.

Si el paso se constituyó antiguamente como vía de acceso desde el pueblo a las Eras, es evidente que la anchura no podía ser la de una senda peatonal de un máximo de 50 cm como se sostiene por el perito de la parte demandada; con base en la mera observación del camino que se observa en la fotografía aérea de 2005.

El testigo D. Martin se refiere al paso con carros y otros vehículos; manifestación no muy precisa pero desde luego suficiente para descartar la propuesta de la parte demandada respecto a la anchura máxima de 50 cm.

El Arquitecto Tecnico D. Jacobo no se refiere a la anchura del paso poseído, sino a la anchura necesaria dependiendo del vehículo, carro o animal de carga que haya de acceder por el mismo.

La anchura del paso necesario para realizar las labores agrícolas actualmente, no son las mismas que las necesarias cuando las fincas se destinaban a Eras, hace unos 40 años.

Además las fincas no se utilizan para realizar labores agrícolas, sino solo como pequeñas huertas.

Teniendo en cuenta la falta de acreditación de la anchura del paso poseído, la única precisión se hace por el testigo como paso de 'carros y otros vehículos'; teniendo en cuenta los términos en que se formuló la demanda, se solicita la reposición de la posesión del paso que se observaba en los planos catastrales de las Normas Urbanísticas Municipales de Atapuerca, que conforme se ha expuesto con anterioridad solo recoge un camino de 2 metros a su paso por las fincas de la parte demandada, no resulta procedente la condena a reponer a los actores en la posesión de paso de 3 metros, por cuanto la parte actora no ha acreditado tal posesión antes del cerramiento del vallado por el demandado, procediendo revocar la sentencia recurrida solo en este extremo.

SEXTO.-Teniendo en cuenta los términos en que formuló el suplico de la demanda, que son los que se reconocen en esta sentencia, procede mantener el pronunciamiento relativo a la estimación íntegra de la demanda y también el relativo a las costas ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEPTIMO.-La estimación parcial del recurso determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada D. Adriano contra la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2012 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos que se revoca parcialmente en el solo sentido de que se condena al demandado a reponer sus fincas NUM005 a NUM006 , del Polígono NUM007 , pago de ' DIRECCION000 ', de Olmos de Atapuerca a su situación anterior al despojo; demoliendo la valla realizada que impide el paso a las fincas de los actores, fincas NUM002 , NUM004 , NUM001 , NUM000 y NUM003 del mismo Polígono y Pago reponiéndoles en la posesión del paso de una anchura de 2 metros.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.