Sentencia Civil Nº 156/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 26/2013 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 26/2013

Autos: procedimiento ordinario nº: 101/2012

Juzgado Primera Instancia 4 La Bisbal d'Empordá

SENTENCIA Nº 156/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, dieciséis de abril de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 26/2013, en el que ha sido parte apelante JOHNMARY S.L, representada esta por el Procurador D. CARLES PEYA GASCONS, y dirigida por el Letrado D. SALVADOR CAPDEVILA BAS; y como parte apelada DÑA. Edurne , representada por el Procurador DÑA. ANNA MARIA MAESTRO GENOVER, y dirigida por el Letrado D. JOSEP TOLEDO ARTACHO, y DÑA. Noelia , representada por la Procuradora DÑA. ANNA MARIA MAESTRO GENOVER, y dirigida por el Letrado D. GERARD COSTAL COLL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 4 La Bisbal d'Empordá, en los autos nº 101/2012, seguidos a instancias de JOHNMARY S.L, representado por el Procurador D. CARLES PEYA GASCONS y bajo la dirección del Letrado D. SALVADOR CAPDEVILA BAS, contra DÑA. Edurne , representada por la Procuradora DÑA. ANNA MARIA MAESTRO GENOVER, bajo la dirección del Letrado D. JOSEP TOLEDO ARTACHO, y DÑA. Noelia , representada por la Procuradora DÑA. ANNA MARIA MAESTRO GENOVER, bajo la dirección del Letrado D. GERARD COSTAL COLL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de JOHNMARY,S.L contra Edurne y Noelia , albsuelvo a ambas codemandadas de todas las pretensiones ejercidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora '

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 19 de octubre de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Interpone recurso de apelación la actora, JOHNMARY, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de La Bisbal d'Empordà de 19 de octubre de 2012 que desestimó íntegramente la demanda en reclamación de cantidad por las debidas en virtud del contrato de compraventa de instalaciones, mobiliario y herramientas propias de un negocio de peluquería de 10 de septiembre de 2004 por un precio total de 90.000 euros.

La sentencia desestima la demandada por entender que no cabe pedir el cumplimiento cuando el propio contrato prevé, para el caso de incumplimiento de alguno de los plazos pactados, la resolución automática, así como el efecto de la misma, en cuya virtud, en el presente supuesto, en que no se discute el incumplimiento por las demandadas de su obligación de pago de parte del precio pactado, supone que, al tiempo de interponer la demanda, el contrato cuyo cumplimiento se pretende ya se había resuelto.

La apelante funda el recurso en los siguientes motivos: a) incorrecta interpretación del contrato, la cláusula que prevé la resolución en caso de incumplimiento no impide la aplicación del artículo 1124, que permite a la parte cumplidora exigir el cumplimiento de la obligación en cualquier caso, b) no se ha ejercitado la acción resolutoria, sino la de cumplimiento, por lo que la parte incumplidora no podía oponer el contenido del pacto de resolución automática, ni acoger tal alegación la sentencia, c) las demandadas cerraron el negocio, resolvieron el contrato de arrendamiento y vendieron las instalaciones, mobiliario y herramientas propias del negocio y que eran objeto del contrato por lo que no se ha producido ni puede ya producirse la devolución de prestaciones que sería la consecuencia de la resolución, d) lo que se está reclamando es en virtud del reconocimiento de deuda efectuado por las demandadas tras el incumplimiento, por lo que no se está reclamando con base al contrato, sino por hechos posteriores y distintos.

Las demandadas se oponen al recurso, pero no impugnan la sentencia.

SEGUNDO.- Hechos no controvertidos.

La presente resolución ha de partir de los hechos que considera probados la sentencia de primera instancia y que no han sido combatidos en esta alzada:

1.- El 10 de septiembre de 2004 los litigantes firmaron dos contratos que tenían como objeto la transmisión de un negocio de peluquería sito en esta localidad, fijando como precio de las 'insta.lacions, mobles i estris' el de 39.000 euros (más IVA) de los que 21.000 se entregaron en el momento de firma del contrato y 18.000 se acordó que se pagarían por medio de pagaré que libran y entregan las compradoras en el mismo acto y que vence el día 25 de noviembre de 2006. El segundo contrato, de igual fecha, tiene por objeto la transmisión de la clientela por un precio de 51.000 euros para cuyo pago entregan las compradoras tres pagarés vencimiento 25 de noviembre de 2005, 25 de noviembre de 2007 y 1 de julio de 2008, de importe, respectivamente 21.000, 18.000 y 12.000 euros.

2.- Las demandadas no han satisfecho el importe de los pagarés con vencimientos los días 25 de noviembre de 2007 y 1 de julio de 2008, si bien hicieron un pago a cuenta de 500 euros y libraron el 2 de agosto de 2008 un nuevo pagaré 29.500 euros con vencimiento 25 de septiembre de 2008, cuyo pago tampoco atendieron. A la fecha de libramiento del mencionado pagaré la parte actora entregó a las demandadas los pagarés que no habían sido atendidos.

3.- Desde la firma del contrato hasta principios del año 2009 las demandadas estuvieron en posesión del local, instalaciones, mobiliario, herramientas y negocio que era objeto de los contratos de compraventa. El 31 de marzo resolvieron el contrato de arrendamiento del local de negocio, cesando definitivamente en la actividad.

4.- Las demandadas no han restituido a la actora las instalaciones, mobiliario y herramientas que fue objeto de compraventa, así como tampoco han reintegrado a la actora en la posesión del negocio que se transmitió.

5.- La cláusula cuarta de los contratos dice ' L' incompliment de la part compradora de les obligacions derivades d' aquest contracte, comportarà la seva resolució automàtica, fent seves Johnmary, S.L., les quantitats rebudes a compte del preu, en concepte d' indemnització dels danys i perjudicis ocasionats.'.

Partiendo de los hechos relatados y del contenido de los recursos la cuestión a resolver en esta alzada se contrae a determinar si procede la acción de cumplimiento del contrato, que fue la ejecutada por la parte actora en reclamación del precio, o si por el contrario el contrato cuyo cumplimiento se reclama debe entenderse resuelto en aplicación del pacto cuarto.

TERCERO.- Resolución automática del contrato de 10 de septiembre de 2004 por incumplimiento de las compradoras.

No es objeto de discusión en esta alzada que las compradoras incumplieron el contrato de 10 de septiembre de 2004 por el que se transmitió la clientela, al no hacer frente al pago de dos de los plazos pactados. Como consecuencia de dicho incumplimiento ambas partes acordaron que la parte del precio pendiente de pago se pagaría de una sola vez, concediendo la parte vendedora nuevo plazo, todo lo cual se instrumentó mediante la entrega por las compradoras de un nuevo pagaré por el importe que restaba del precio y que es el que aquí se reclama (29.500 euros). El pagaré no fue atendido a su vencimiento, por lo que se produjo un nuevo incumplimiento de sus obligaciones por parte de las compradoras.

Las apeladas sostienen que este segundo impago produjo de forma automática la resolución del contrato en aplicación de la cláusula cuarta del contrato, de la que resulta la inclusión en el contrato del pacto comisorio, por lo que la actora no puede ahora pedir el cumplimiento del contrato y sí, como efecto de la resolución y en cumplimiento de lo pactado, retener las cantidades recibidas a cuenta del precio.

La controversia se centra en determinar si la inclusión de dicho pacto en el contrato priva a la parte vendedora de la opción que le reconoce el artículo 1.124 del Código Civil , de tal forma que sentada la existencia del incumplimiento por la compradora, no puede ya ejercitar la acción de cumplimiento, sino que se ve obligada a ejercitar la acción de resolución, pues el contrato está ya resuelto.

La doctrina y la jurisprudencia es unánime en considerar que el artículo 1504 del Cc sanciona la validez del pacto comisorio, que puede ser definido como la estipulación contractual que, en garantía del pago del precio aplazado en la compraventa, faculta al vendedor para resolver el contrato en caso de que el comprador incumpla la obligación de pago del precio. También es general y constante el criterio según el cual el contenido del artículo 1504 del Cc es compatible y complementario respecto de lo dispuesto en el artículo 1124 del mismo cuerpo legal , en el sentido de que éste contiene la regla general, aplicable a todas las obligaciones recíprocas, mientras el 1504 se aplica específicamente al supuesto de compraventa de bienes inmuebles ( STS de 20/06/93 y 10/07/02 entre otras muchas).

El artículo 1124 faculta al perjudicado por el incumplimiento para elegir entre exigir el cumplimiento de la obligación o su resolución, en ambos casos con indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento ( STS 4/02/03 ). El acreedor in bonis tiene un ius electionis, pudiendo optar entre resolver la obligación o exigir el cumplimiento. Lo que no puede es exigir ambas cosas a la vez por ser contradictorias e incompatibles entre sí, lo que impide el ejercicio simultáneo, en el mismo o distintos procesos, de ambas acciones, sin perjuicio de que puedan ejercitarse conjuntamente siempre que se formule una como petición alternativa o subsidiaria de la otra ( STS 29/11/89 y 8/05/95 ). Admite también el precepto un cierto ius variandi en tanto permite al perjudicado que hubiere optado por el cumplimiento pedir la resolución cuando éste resultare imposible. Interpretando el precepto a sensu contrario, la jurisprudencia concluye que, en los supuestos en que se hubiere optado por la resolución, no será posible variar y exigir después el cumplimiento ( STS 18/11/83 ).

En el presente supuesto las demandadas cumplieron con lo estipulado en el primer contrato, el que tenía por objeto la venta de las instalaciones, muebles y enseres de la peluquería, pues hicieron efectivo el importe de los pagarés en las respectivas fechas de vencimiento, consecuentemente adquirieron de forma inatacable los bienes muebles objeto de la compraventa.

Por el contrario, incumplieron lo pactado en el contrato que tenía por objeto la transmisión de la clientela o fondo de comercio. Pese al incumplimiento y la existencia de la cláusula en virtud de la cual las demandadas pretenden que se ha producido la resolución por incumplimiento, los litigantes no dieron por automáticamente resuelto el contrato, sino que pactaron un nuevo plazo para el pago del precio, motivo por el cual la vendedora, hoy apelante, devolvió a las compradoras los pagarés que éstas habían entregado en el momento de firmar el contrato y recibió de éstas un nuevo pagaré por el importe adeudado con vencimiento 25 de septiembre de 2008, que tampoco fue atendido.

La demandada Sra. Noelia alegó en la contestación a la demanda y así lo acoge la sentencia recurrida, que la existencia del pacto cuarto impedía a la actora ejercitar la acción de cumplimiento, pues el contrato se había resuelto de modo automático.

La cuestión se centra pues en determinar si la inclusión del pacto cuarto en el contrato incumplido priva a la apelante del ius electionis, de tal forma que, excluido el ius variandi, le está vetada la posibilidad de ejercitar la acción de cumplimiento del contrato, pudiendo exclusivamente ejercitar la acción de resolución.

Hay que partir de la idea de que en nuestro sistema, por más que así lo establezca en el presente supuesto el contrato, la resolución no opera de modo automático por el sólo hecho de que se produzca un incumplimiento, sino que, siendo una facultad del acreedor perjudicado, para que ésta efectivamente se produzca es necesario que el acreedor ejercite la facultad resolutoria que, fundada en un incumplimiento grave de las obligaciones que incumben al deudor, requiere por su parte el cumplimiento de las obligaciones que le conciernen y la manifestación de la voluntad de resolver, consistente en una declaración unilateral del vendedor dirigida a intimar al comprador para que se avenga a resolver la obligación. Realizado el requerimiento no será necesario un pronunciamiento judicial cuando ambas partes estén conformes en la resolución y sus efectos, o cuando el deudor acepte y reconozca que procede la resolución, por el contrario, cuando falte el acuerdo o el deudor no se allane, el acreedor se verá obligado a acudir a la vía judicial para que sea el juez el que sancione la procedencia de la resolución y determine sus efectos ( STS 31/12/91 y 29/04/98 ). En ese supuesto sólo el acreedor in bonis, en este caso la vendedora, tiene legitimación activa para el ejercicio de la acción de resolución ( STS 22/03/50 , 26/01/78 y 7/06/95 ). A falta de acuerdo entre las partes o allanamiento del deudor a la resolución el ejercicio de la acción resulta imprescindible para que la declaración de voluntad del acreedor en el sentido de resolver el contrato produzca sus efectos ( STS 29/04/98 ).

En el presente supuesto las compradoras dejaron de pagar el precio en el plazo pactado, tanto en el fijado contractualmente, como en el que se concedió después. De haberse producido como pretenden y acoge la sentencia de instancia la resolución de forma automática, junto con la retención por el vendedor de las cantidades percibidas hasta el momento, hubieran debido las compradoras reintegrar lo recibido, en este caso, el negocio en funcionamiento, cosa que no hicieron. Por otra parte la vendedora en ningún caso manifestó, tras el impago del precio en el plazo concedido, la voluntad de resolver el contrato. La facultad resolutoria sólo puede ejercitarla el contratante cumplidor y en este caso no lo ha hecho. El hecho de que entre el incumplimiento y la reclamación hayan transcurrido varios años en nada puede afectar a la facultad del acreedor de exigir el cumplimiento, pues ni la acción ha prescrito, ni la inactividad puede interpretarse como voluntad de no reclamar.

Conforme a lo ya razonado es preciso concluir que la actora podía exigir el cumplimiento, como así hizo y, habiendo reconocido las compradoras el impago del precio, la demanda debió ser estimada.

Plantearon las compradoras en la contestación a la demanda la excepción de pluspetición sobre la que la sentencia de instancia no se pronuncia al desestimar íntegramente la demanda. La excepción debe ser rechazada pues no cabe discutir el precio con base en la pericial aportada, pues lo pactaron libremente las partes al concluir el contrato, en el mismo sentido debe rechazarse lo alegado en cuanto a la no sujeción al pago del IVA de la cantidad reclamada, pues nada se reclama por tal concepto, ni el contrato prevé el pago del impuesto. Igual suerte ha de correr la excepción de pluspetición basada en la consideración de que las compradoras asumieron una obligación mancomunada, de tal forma que habría de reclamarse a cada una de ellas la mitad del precio y no la totalidad. No resulta así del contrato en que ambas asumen la obligación de pago del precio, sin distinción de cuotas, por lo que ha de entenderse que la obligación así asumida es de carácter solidario.

CUARTO.-Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que proceda hacer pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por JOHNMARY, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de La Bisbal d'Empordà de 19 de octubre de 2012 en los autos de Juicio Ordinario núm. 101/2012, y REVOCAR la misma con los siguientes pronunciamientos:

1.- Estimar íntegramente la demanda y CONDENAR solidariamente a las demandadas, DOÑA Edurne y DOÑA Noelia a pagar a la actora la cantidad de 29.500 euros, con más los intereses legales desde la interpelación judicial.

2.- Condenar a las demandadas al pago de las costas causadas en primera instancia.

Todo ello sin hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.