Sentencia Civil Nº 156/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 172/2013 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 172/13

Nº Procd. Civil : 443/12

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5

Tipo de asunto : Guarda, custodia y alimentos

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 156

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 7 de octubre de 2013.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Guarda, custodia y alimentos nº 443/12, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 172/13; seguidos entre partes, de una como apelante Dª Vanesa , representada por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ , y dirigida por la Letrada Dª. MERCEDES SEOANE BARJACOBA , y el MINISTERIO FISCAL que se adhiere al recurso;y de otra como apelado D. Julián , representado por la Procuradora Dª. Mª TERESA MESONERO HERRERO y dirigido por la Letrada D. Mª ANGELES MORILLO PÉREZ . , sobre guarda, custodia, patria potestad y derecho a alimentos.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 5 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: En relación a la demanda presentada por Vanesa contra Julián se acuerda lo siguiente: 1.- La patria potestad de Cecilia se ejercerá por ambos progenitores.

2.- Se acuerda fijar el siguiente régimen de guarda y custodia:

A) Hasta que la menor cumpla los dos años de edad, se atribuye la custodia de la misma a la madre, fijándose un régimen de visitas a favor del padre en los siguientes términos: 1) El padre podrá estar en compañía de la menor los fines de semana alternos desde las 18Ž00 horas del viernes hasta las 20Ž00 horas del domingo. La semana que no le corresponda visita de fin de semana podrá estar en compañía de su hija dos tardes a la semana desde las 18Ž00 hasta las 21Ž00 horas de la tarde, dejando al acuerdo de las partes la determinación de los días concretos, y en defecto de acuerdo se establecen las tardes de los martes y los jueves.- 2) En los periodos de vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, según el calendario escolar de Castilla y León, pasando la menor la mitad de cada uno de estos periodos con uno y otro progenitor. Correspondiendo, nuevamente a las partes la elección del periodo de disfrute según el acuerdo que alcancen y en defecto de acuerdo, corresponderá a la madre la estancia con la menor, durante la primera mitad de las vacaciones escolares en los años pares y la segunda en los impares. En todos los casos citados en los números anteriores la entrega y recogida de la menor se realizará en el domicilio materno por el padre o familiar directo de la menor.- 3) Durante este periodo se establece una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre en la cantidad de 250€ mensuales que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto sea designada por la madre.- B) A partir que la menor cumpla los dos años de edad el régimen que se establece es el de custodia compartida por periodos mensuales manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.- 1) El desarrollo del régimen de ejercicio compartido de la guarda y custodia, será de régimen mensual con cada uno de ellos, teniéndolos a su cargo y cuidándolos personalmente en los periodos que les correspondan.- De forma más específico, el menor estará con cada progenitor, en el domicilio propio de éste, por periodos alternativos de meses naturales cada uno de ellos. Cada uno de estos periodos se iniciará el primer día de cada mes, siendo recogido por el progenitor a quien le corresponda dicho periodo o por familiar directo en el domicilio del progenitor con el que la menor haya residido en el mes anterior, y permaneciendo el menor en su compañía hasta el primer día del mes siguiente en que será recogido por el otro progenitor en la forma expuesta.- Durante dicho régimen de guarda mensual, al progenitor que no corresponda la guarda en el mes de que se trate, tendrá derecho a estar en compañía del menor, los fines de semana alternos desde las 18Ž00 horas de la tarde del viernes hasta las 20Ž00 horas de la tarde del domingo, con entrega y recogida de la menor en el domicilio del progenitor a quien le corresponda la guarda mensual.- 2) Régimen vacacional. Las vacaciones estivales que comprenden el periodo de vacaciones escolares se distribuirán entre ambos progenitores por periodos quincenales; alternándose cada año los distintos periodos, en defecto de acuerdo, correspondiéndole al padre los primeros quince días de los años pares y a la madre los primeros quince días de los años impares y así sucesivamente hasta agotar las mismas el día de comienzo del curso escolar.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y Navidad:

- Podrán los padres disfrutar de la compañía de sus hijos durante la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa entendiéndose por tales los días que coincidan con el calendario escolar por este motivo. El cambio de custodia se llevará a cabo el día que suponga la mitad de este periodo, en la forma que determinen los padres y en defecto de acuerdo, a las 9 de la mañana.- Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiéndole, en defecto de acuerdo, al padre el primer periodo los años pares y el segundo los impares, de forma que a la madre le corresponderá los años pares el segundo periodo y en los años impares el primer periodo.- Respecto a las vacaciones de Navidad regirá idéntico criterio al pactado en el párrafo anterior respecto a las de Semana Santa, es decir, el hijo pasará la mitad de sus vacaciones escolares con el padre y la ota con la madre, correspondiéndole, cuando no haya acuerdo, al padre el primer periodo en los años pares y el segundo los impares. Produciéndose el cambio de custodia en los mismos términos señalados para el caso anterior.- 3) Cada uno de los progenitores cubrirá las necesidades de manutención del menor durante los días en que desempeñe su guarda y custodia, debiendo cada uno de los progenitores ingresar la cantidad de 120 euros cada mes, actualizables cada enero y conforme al Indice de Precios al Consumo, en la cuenta que abran a tal fin de común acuerdo en la entidad bancaria de su elección, a nombre del menor y en la que se encuentren autorizados ambos progenitores. De dicha cuenta se abonarán el resto de los gastos ordinarios y los extraordinarios del menor, entendiendo que cada progenitor hace frente al 50% de cada uno de los gastos, proporción en que deberán sufragar los gastos que puedan surgir con nuevas aportaciones en el hipotético caso de no contar con saldo suficiente en la cuenta. De todos los ingresos y disposiciones se requiere a las partes para que hagan constar el concepto de la misma en la cuenta, para facilitar un mejor control del uso que de la misma hagan los progenitores.- No ha lugar a hacer expresa imposición de costas.'

Esta sentencia fue aclarada por el auto dictado en fecha 12 de abril de 2013, cuya Parte Dispositiva dice: 'Estimar la petición formulada por la parte actora de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Donde dice: 'Notifíquese a las partes, con indicación de que cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, dentro del plazo de cinco días, previa constitución del depósito y tasas para recurrir en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado, según lo establecido en la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre '.- Debe decir: 'Notifíquese a las partes, con indicación de que cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, dentro del plazo de veinte días, previa constitución del depósito y tasas para recurrir en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado, según lo establecido en la D.A. 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre .'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 3 de octubre de 2013.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 5 de marzo de 2013 (Procedimiento relativo a la guarda y custodia del hijo no matrimonial nº 443/2012), por la que se declaró que la patria potestad de la menor Cecilia , se ejerciera por ambos progenitores y, en resumen, la guarda y custodia de la niña en favor de la madre y con el régimen de visitas y compañía a favor del padre que se especificaba hasta que cumpliera los dos años de edad y la custodia compartida en los términos también especificados a partir de dicho momento.

La representación procesal de la madre Dª Vanesa formuló el recuso de apelación, alegando la infracción o vulneración de lo dispuesto en los artículos 92 y 158 del Código Civil y la concurrencia de error en la valoración de la prueba en relación a la guarda y custodia compartida, al régimen de visitas establecido y a la cuantificación de la pensión de alimentos. A dicho recurso se adhirió el Ministerio Fiscal, sin realizar alegaciones y con remisión a sus peticiones en el procedimiento y se opuso el padre D. Julián .

SEGUNDO .- El primero de los motivos de recurso se refiere a la exigencia prevista en el artículo 92 del Código Civil del informe favorable del Ministerio Fiscal, como requisito necesario para que el Juez pueda acordar la custodia compartida en el caso de que no exista acuerdo entre los progenitores a tal fin.

Esta cuestión carece de objeto desde el momento en que el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional tal exigencia que queda limitada a recabar informe del Ministerio Fiscal. La STC 185/2012, de 17 de octubre estimó la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la sección 5 de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria y declaró insconstitucional y nulo el inciso 'favorable' contenido en el artículo 92,8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de Julio.

TERCERO .- Como se señala en la Sentencia de instancia y en todas las que se citan en la misma de otras Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo, el criterio que debe de tenerse en cuenta siempre es el del beneficio o interés de los menores, que debe prevalecer sobre cualquiera de los que puedan ostentar las partes en litigio. En este sentido, compartimos los argumentos del Magistrado Juez de instancia en el sentido de que el régimen de custodia compartida debería ser considerado como la situación normal en el caso de que como consecuencia de una crisis de la pareja, ésta deje de convivir, siendo el único que garantiza el principio de igualdad en cuanto al tiempo de relación del menor con cada uno de sus progenitores y que más se puede equiparar con la situación del menor con anterioridad al cese de la convivencia entre sus progenitores, desde el punto de vista de mantener una relación de forma continuada en el tiempo con cada uno de ellos.

Sin embargo, como se recoge en las alegaciones contenidas en el escrito de apelación y en los informes del Ministerio Fiscal, pueden concurrir determinadas circunstancias que nos puedan llevar a pensar que ese sistema de custodia no resulte para el caso concreto, el más adecuado para garantizar y proteger el interés del menor, bien porque las circunstancias personales en cuanto a la capacidad de ambos progenitores dificulten este tipo de custodia o bien porque concurran circunstancias económicas, materiales, familiares o laborales que hagan pensar en ese mismo sentido, o incluso circunstancias que puedan incidir en la relación del progenitor con el menor.

En este caso y como se analiza en la Sentencia, no se aprecian la concurrencia de ninguna de esas circunstancias, haciéndose referencia en el recurso de forma reiterada y exclusiva a la falta de relación entre la menor y su padre. Esta alegación tendría sentido en el caso de que no se hubiera establecido un régimen transitorio de varios meses, durante el cual el padre ha podido tomar contacto y mantener una relación hasta con su hija menor. Es por eso que el planteamiento de esta cuestión en la primera instancia y la pretensión de atribución de la guarda y custodia a la madre con régimen de visitas a favor del padre, podría estar justificada en esa circunstancia que además no está probado que se produjera como consecuencia de la voluntad del padre. En este momento, sí se han venido llevando a cabo las visitas y el régimen de compañía que a favor del padre se recogían en la Sentencia recurrida, esa falta de relación no puede ya mantenerse, y no se ha alegado la existencia de problema alguno durante este tiempo, ni esta Sala tiene conocimiento de que el mismo se haya producido.

Partiendo de todo ello y de que como se pone de manifiesto en la Sentencia, la capacidad de ambos progenitores para el cuidado y atención de la hija menor es similar, sus situaciones laborales, económicas, materiales y familiares son también similares, de forma que como es muy normal en las familias actuales los hijos quedan al cuidado de terceras personas durante el tiempo en el que los progenitores desarrollan su actividad profesional, el establecimiento del régimen de custodia recogido en la sentencia no aparece como contrario al interés de la menor por lo que debe mantenerse.

CUARTO .- En cuanto al régimen transitorio y a la duración de las visitas y compañía establecidas a favor del padre, los argumentos recogidos anteriormente sirven también para desestimar la pretensión de modificación y limitación de las visitas y compañía. Todos los argumentos que se recogen en el recurso se refieren a las dificultades para el ejercicio de ese régimen en relación con la actividad profesional o laboral del padre y su horario de trabajo, dificultades que no son mayores que las que pueden surgir con cualquier persona que realice una actividad laboral y que pueden ser solventadas por la atención y ayuda que le presten sus familiares.

Finalmente, en relación a la cuantía de la pensión de alimentos, partiremos de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , que establece el criterio de la fijación de la misma en relación a las necesidades del que tiene derecho a recibirlos y las posibilidades de quien debe prestarlos y en este caso, debe tenerse en cuenta que la determinación de los alimentos tienen también la cualidad de transitoria y que de los datos que existen en las actuaciones, la cantidad fijada para cada mes es adecuada a las circunstancias acreditadas en los autos. Efectivamente, la única alegación que se efectúa es la de que los ingresos del padre no podían ser los que se acreditan en el procedimiento puesto que él solo hacía frente a los gastos familiares y la doctrina de los actos propios al haber venido ingresando la cantidad de 350 € al mes, pero ni uno ni otro argumento conlleva la modificación solicitada. Lo acreditado en el procedimiento, así como las necesidades de una menor de la edad de la hija de los litigantes y la aportación personal y económica que debe realizar la madre mientras tenga la guarda y custodia, permiten concluir que la cantidad fijada en la sentencia resulta adecuada para cubrir esas necesidades.

QUINTO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, sin hacer expresa imposición de las costas.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Vanesa contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento de Medidas relativas a guarda y custodia y alimentos, seguido con el nº 443/2012 en el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Zamora, sin hacer expresa imposición de las costas.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Frente a esta Sentencia no cabe recurso de casación salvo en el supuesto de interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.