Sentencia Civil Nº 156/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 646/2012 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Francisco Herrando Millán (Presidente)

Doña María del Mar Alonso Martínez

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 646/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE SABADELL

JUICIO ORDINARIO 660/11

S E N T E N C I A nº 156

En Barcelona, a dos de Abril de dos mil catorce.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 660/11sobre ineficacia contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Sabadell por demanda de R.R.P. MEDIODÍA S.L., representada por la Procuradora sra. Pereira y defendida por la Letrada sra. Jiménez, contra BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador sr. Lago y asistida por el Abogado sr. Vallbona, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 6 de marzo de 2.012 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 660/11 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Sabadell recayó Sentencia el día 6 de marzo de 2.012 cuya parte dispositiva -tras la rectificación operada por Auto de 20/3/12- establece textualmente lo siguiente:

'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Gros Díaz, en nombre y representación de 'RRP MEDIODIA S.L.', asistido de los Letrados Don Francesc Vidal i Sánchez y Doña Joanna Jiménez García; contra el 'BANCO DE SANTANDER S.A.', declaro la nulidad de los contratos suscritos entre ambas partes el 18 de julio de 2008, y condeno al demandado a reintegrar la cantidad de 19.911,86 euros, más las que se hayan devengado hasta la fecha de esta sentencia, y al pago de los intereses legales de todas las cantidades objeto de devolución y las costas del procedimiento.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la entidad financiera interpelada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo ambas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, se declaró la pertinencia de la documental propuesta por la recurrida (Auto de 5/9/12 confirmado en reposición por el de 17/10/12) y sin necesidad de celebración de vista, el día 26 de marzo de 2.014 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO INTERPUESTO POR BANCO SANTANDER, S.A.

I.- Planteamiento general.

La resolución de primer grado, Sentencia de 6 de marzo de 2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Sabadell en los autos de juicio ordinario 660/11, resuelve las pretensiones ejercitadas por R.R.P. MEDIODÍA S.L. -en adelante también simplemente MEDIODÍA- frente a BANCO SANTANDER S.A. -en adelante también SANTANDER- del siguiente modo: a.- declara la nulidad de los contratos celebrados entre las partes el 18/7/08, el marco de operaciones financieras (CMOF) y el de Confirmación swap ligado a inflación, que incluye en la categoría de las permutas financieras del art. 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores , por vicio del consentimiento de MEDIODÍA propiciado por la deficiente información facilitada por la entidad bancaria; b.- ordena la restitución de las prestaciones satisfechas por la actora a la contraria, y las que se devenguen durante la litispendencia (art. 1.303 CCivil); c.- impone a SANTANDER el pago de intereses y costas.

II.- Resolución del recurso.

BANCO SANTANDER S.A., por medio del presente recurso, se alza frente a dicha Sentencia estimatoria de la demanda para denunciar el error en el que a su juicio habría incurrido en la valoración de la prueba en relación a los siguientes extremos, 1) contratación/perfil de la actora, 2) información facilitada a la anterior/cancelación/evolución euríbor (sic) y 3) concurrencia de vicio del consentimiento, que examinaremos a continuación de manera conjunta. Para evitar repeticiones innecesarias nos remitimos a las declaraciones generales contenidas en la resolución de primer grado, fundamentos jurídicos 2º y 3º, sobre a) la definición de la permuta financiera, con la precisión de que en el caso litigioso ('Confirmación swap ligado a inflación' documento 2 de la contestación a la demanda firmado por el sr. Horacio administrador de MEDIODÍA, folios 196 a 203) el índice de referencia no era un tipo de interés, como en alguna ocasión menciona la Sentencia, sino la inflación española tal como sostiene la apelante, quien dicho de paso también incide en dicho error en alguno de los pasajes de su escrito de formalización ( título de la alegación 2ª en la página 10ª al folio 521 y párrafos 2º y 6º de la página 22 al folio 533), b) los requisitos del vicio error del consentimiento y c) el riguroso deber de información que pesa sobre la entidad bancaria que comercializa un producto financiero complejo a un cliente calificado de minorista (testigo sr. Rubén 22m.:16s.) conforme a la normativa europea 'MiFID', introducida en nuestro país por Ley 47/07, de 19 de diciembre de reforma de la LMV -y en el que tanto incide la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 al resolver un supuesto similar al presente- así como la carga que pesa sobre aquélla de demostrar el cumplimiento de ese deber legal.

Tras la revisión de las actuaciones compartimos la conclusión fundamental a la que llegó el Juzgado de Primera Instancia de tal forma que la pretensión revocatoria de SANTANDER no puede ser acogida pues a nuestro juicio el consentimiento de MEDIODÍA, desde su emisión en fecha 18/07/08, se hallaba viciado por un error excusable propiciado por la deficiente e insuficiente información facilitada por el banco por lo que no nos hallamos ante un mero desistimiento, descartado por el legislador en operaciones sometidas a las fluctuaciones de los mercados financieros incontrolables para la entidad bancaria, sino ante un supuesto de nulidad negocial. Veamos los argumentos que conducen a esta conclusión en contraposición a los aducidos por la apelante con quien convenimos en dos puntos:

1º.- Aunque no hay constancia de que se entregara a la cliente ningún folleto informativo previo a la firma y es ciertamente difícil que el encargado de comercializar el producto, Don. Rubén , pudiera recordar con nitidez el grado de información que facilitó a MEDIODÍA atendido el tiempo transcurrido y el número de operaciones en las que previsiblemente intervino, podemos afirmar, a la vista del primero de los anexos de la 'confirmación swap',en cuyo título se hace constar de modo expreso que está 'ligado a inflación'y que fue debidamente firmado por el sr. Horacio representante de MEDIODÍA (documento 2 de la contestación no impugnado en a fase intermedia del proceso), que la recurrida, de haber leído esos instrumentos de manera detenida y no solo por encima como admitió su administrador al ser interrogado al minuto 6 y 19 segundos de la videograbación del juicio -como sería exigible a quien en el tráfico representa a una sociedad mercantil-, hubiera podido conocer dos extremos fundamentales:

a.- la finalidad que, a priori, estaba llamada a cumplir la permuta financiera, a saber, proporcionar cobertura ante el posible incremento de la inflación en nuestro país y que repercutía en el aumento de ciertos gastos de producción para la empresa, fundamentalmente los salariales. Hay que decir además que el administrador de la recurrida reconoció al ser interrogado en el juicio que fue informado de este extremo por SANTANDER (5m.:25s. y 7m.:16s.)

b.- la mecánica de funcionamiento del producto, lo que descarta cualquier confusión con el contrato de seguro. Aunque MEDIODÍA pudiera ignorar cómo se aplicarían las fórmulas que contiene el contrato -así sucede en otras operaciones bancarias (p.ej. cálculo de intereses variables en préstamos)-, sabía que si el índice de referencia (la inflación española) subía, el banco la iba a compensar económicamente y a la inversa, si descendía por debajo del tipo fijo la empresa debería abonar una cantidad. Así se recoge con nitidez en el primero de los escenarios contemplados en el primero de los anexos de la confirmación al folio 201 y lo admite, aunque poniendo el acento en la situación alcista del IPC, el sr. Horacio en su interrogatorio (5m.:25s. y 7m.:16s.).

2º.- Desde un punto de vista objetivo convenimos con la recurrente en la conveniencia, al menos teórica, del producto litigioso para MEDIODÍA, entidad mercantil activa con una serie de gastos de producción referenciados al IPC, fundamentalmente el pago de salarios y suministros: como hemos visto mediante el swap, calculado sobre un nocional inferior al volumen de dichos gastos en el ejercicio anterior (documento 3 de la contestación), se pretendía conjurar las subidas que pudiera experimentar ese índice.

Dicho lo anterior, tal como resolvimos en el Rollo 847/12 relativo a idéntico contrato, la perspectiva desde la que a nuestro juicio debe examinarse la cuestión litigiosa es de mayor profundidad. Si analizamos el diseño del producto ofertado y asesorado por SANTANDER (testifical Don. Rubén 12m.:28s.), quien debía velar por los intereses de MEDIODÍA como si fueran propios (art. 79 LMV), observamos:

a.- Que aunque la permuta cumplía con la loable finalidad de dar cobertura a la empresa ante la subida de la inflación en nuestro país, sin embargo la dejaba completamente expuesta a soportar importantes cargos dinerarios en el escenario contrario, el de bajada de la inflación -que luego se produjo- produciendo a la postre el efecto de incrementar la carga financiera a soportar por el cliente.

Aunque es cierto que esa hipótesis, la de la posible bajada de la inflación en España, está advertida en la documentación negocial suscrita por MEDIODÍA, es innegable que la misma pone el acento en la situación alcista ('Este producto es consistente con la visión de que la inflación española se incrementará...'). Ahora bien, el banco, estudioso de las magnitudes económicas y de su evolución en el tiempo, no ha demostrado que compartiera con la cliente las previsiones de futuro que manejaba ya en aquella época -verano de 2.008-, tal como sucedía en el asunto resuelto por la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, el 14 de febrero de 2.012 . En concreto, tal como expusimos en el Rollo 847/11 con base documental aportada por la propia entidad bancaria, no dio a conocer las opiniones expertas que a la vista de la ralentización de la economía mundial vaticinaban la posible bajada de los tipos de interés y de la inflación en España incluso en el primer trimestre del año 2.008.

La importancia de facilitar esa información viene dada por las características específicas de MEDIODÍA, lo que hace peculiar cada caso de los que resolvemos: a) dicha entidad está representada por una persona que, más allá del conocimiento práctico de los productos bancarios al uso, carecía de formación financiera (interrogatorio sr. Horacio 10m.:31s.), b) se dedica a una actividad ajena a este ámbito financiero (construcción y pintura), c) es de reducidas dimensiones y no dispone de asesoramiento financiero externo y d) no consta que con anterioridad hubiera entrado en contacto con este complejo (art. 79 bis LMV) y novedoso producto derivado financiero por lo que se ponía en manos de una entidad bancaria experta y de reconocido prestigio.

A nuestro juicio solo tras haber sido informado el cliente de la existencia de previsiones bajistas podía haber decidido sobre el riesgo real que asumía con la suscripción de la permuta, contrato que además le iba a vincular en principio por un período de cinco años con el agravante de que aunque sus gastos ligados a la inflación se redujeran o incluso desaparecieran seguía obligada a realizar los pagos comprometidos (punto 3 al folio 203) lo que convertía al producto en altamente especulativo ( STS de 20/1/14 , FJ 1º).

b.- Atendida la volatilidad del índice de referencia -que exige la contratación en una fecha concreta y determinada- y la duración quinquenal del contrato, damos por sentada la posibilidad de que el swap de gastos de inflación pudiera ser cancelado de manera anticipada por la sola voluntad del cliente, tal como admite SANTANDER en el documento 11 de la demanda. Pues bien, tal como hemos tenido ocasión de resolver en supuestos análogos al presente (Rollo 802/12), con la lectura de la documentación facilitada al cliente resulta imposible conocer, no tanto el coste exacto de la cancelación, que en buena lógica dependerá del momento en que se ejercite esa prerrogativa, sino las bases para su cálculo y los gastos a repercutir. A la postre, el cálculo del 'valor de mercado' manejable para fijar el coste de cancelación quedaba en manos de SANTANDER quien no consta que informara a su cliente de la posibilidad de que el mismo pudiera ser ciertamente elevado. Dejar en el ámbito decisorio de una sola de las partes este elemento fundamental del contrato contraviene lo dispuesto en el art. 1.256 CCivil y es impensable que la cliente, de no haber incurrido en error, hubiera consentido esa consecuencia que le suponía un coste superior a los 67.000€ que el banco estaba dispuesto a prestar para incrementar así su volumen de negocio. Todo ello justifica la nulidad del negocio tal como decretó en un supuesto similar al presente la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, de 25/7/12 (en idéntico sentido SAP de Madrid, Sección 13ª, el 14 de febrero de 2.012 ).

Estamos convencidos de que el sr. Horacio , de haber sido plenamente consciente de las anteriores características del negocio ofrecido y recomendado por SANTANDER, nunca lo hubiera suscrito. Esto nos sitúa según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 13ª, de 14/2/12 en el vicio del consentimiento tipificado en los arts. 1.265 y 1.266 del Codigo Civil común a toda España que se produce, según Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.012 , 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre 'en este caso sobre la realidad y magnitud del riesgo asumido como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella.

La ineficacia que comporta esa patología negocial, decretada por la Sentencia recurrida, no queda enervada por:

a.- Ser inexcusable el error padecido por el sr. Horacio . Ello tendría sentido en un supuesto de igualdad plena entre las partes contratantes sin embargo, en las operaciones financieras -precisamente por su gran complejidad- las entidades bancarias tienen la obligación legal y reglamentaria de informar de manera exhaustiva y eficiente al cliente, en especial cuando es ajeno al funcionamiento de dicho mercado. Esta realidad nos lleva a concluir que MEDIODÍA en ningún caso puede resultar perjudicada como consecuencia de la infracción cometida por la contraria de su, este sí, inexcusable deber de informar de todos los pormenores de la operación, singularmente, de la previsión de evolución futura del índice al que estaba referenciada y coste de cancelación. Al cliente que contrata con una prestigiosa entidad bancaria no le era exigible ninguna actuación adicional de búsqueda de datos pues confiaba en que SANTANDER le estaba facilitando la totalidad de información relevante para formar su voluntad, cosa que hemos visto no fue así. A esta cuestión se refiere la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, en Sentencias de fecha 2/11/11 y 7/7/12 al decir que 'como la excusabilidad del error es una medida de protección a la otra parte contratante y sus intereses negociales, esta no puede beneficiar a quien precisamente por el incumplimiento de deberes que a ella le incumben (deber legal de información transparente, clara y precisa de la entidad bancaria) ha producido la equivocación de la otra parte, es decir cuando el error es fruto de la negligencia de la parte que no lo sufre al incumplir un deber legal. Aquí mientras el demandante tenía un deber general de informarse (para dar lugar a la excusabilidad del error), conforme a los parámetros normales de precaución en los negocios, el demandado tenía un deber, legalmente impuesto, de informar adecuadamente en los términos expuestos al demandante, mas allá del principio general de responsabilidad negocial, en cuyo cumplimiento podía confiar en la buena fe del demandante, por ser deber imperativo que recaía sobre la contraparte a los fines de cumplir las precauciones o diligencia que determina la excusabilidad del posterior error, siendo que un incumplimiento por el demandado de dicho deber de información le hace no merecedor así de la protección que le supone a sus intereses negociales la excusabilidad del error de la contraparte como invalidante de los pactos entre ellos.'

b.- Haberse girado, y abonado por el cliente, dos de las liquidaciones negativas derivadas del contrato, lo que ya denota la equivocación de SANTANDER en el ofrecimiento del producto. De esa circunstancia no cabe inferir de manera inequívoca que MEDIODÍA conociera y asumiera los riesgos de la operación convalidando el vicio originario. Ello es así porque el negocio fue concluido con vulneración de normas de Derecho imperativo, las que obligan a las entidades financieras a actuar con absoluta transparencia en el mercado disipando el oscurantismo que rodea a ciertas figuras negociales. En estos supuestos ni el mero transcurso del tiempo ni la conducta ulterior de la parte más débil de la relación jurídica tiene eficacia para sanarlo en forma tácita conforme al art. 1.311 CCivil; vendría a tener un tratamiento equivalente al de los contratos carentes de alguno de los elementos estructurales previstos en el art. 1.261 CCivil y por ello excluidos de la posibilidad de ser confirmados según el art. 1.310 CCivil. Así lo mantuvimos en la Sentencia de 30 de enero de 2.012 al decir que 'És evident que el fet que s'hagi infringit normativa imperativa (art. 6.3 CCivil), en aquest cas, les normes abans esmentades que regulen el nivell i la qualitat de la informació que, obligatòria i prèviament s'ha de donar al client que vol contractar un producte comprès a l' art. 2 LMV (entre els que figuren les permutes financeres) ha de determinar nul.litat absoluta del contracte.'

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado pues como resolvimos en Sentencia de 30 de enero de 2.012 , referida a un 'swap' de tipo de interés pero extrapolable al presente de índice de inflación, 'La inmensa majoria de jurisprudència menor existent sobre swaps es decanta per la nul.litat dels contractes quan no s'ha subministrat una información prèvia, adequada i suficient per a que el client, no expert en el producte i, en general, en temes d'inversió, es pugui representar, abans de contractar, amb més o menys exactitud i sobre la base d'una perspectiva raonable de la probable evolució dels tipus d'interès durant la vigència del contracte, generalment de 5 anys, en què pot resultar-ne perjudicat. Informació quina càrrega de la prova té l'entitat financera i que, en defecte de documentació lliurada al període precontractual aboca a una consideració de manca d'acreditació absoluta de la mateixa. També la jurisprudència declara la nul.litat d'aquests contractes per la relativa impossibilitat de saber quin serà el cost real d'una eventual cancel.lació anticipada de dit producte.'Esta consecuencia anulatoria es la que viene a confirmar el Tribunal Supremo en la tantas veces citada Sentencia de 20 de enero de 2.014 .

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a BANCO SANTANDER, S.A. conforme a lo dispuesto en el art. 398.1º LECivil en relación al art. 394.1º de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2.012 en los autos de juicio ordinario 660/11 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Sabadell y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos.

2º CONDENAMOSa BANCO SANTANDER, S.A. a:

2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación del recurso por ella interpuesto.

2.2.- La pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.