Sentencia Civil Nº 156/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 735/2013 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012664

Recurso de Apelación 735/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1827/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Piedad

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED; S.A.

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

Dña. BEATRIZ PATIÑO ALVES

En Madrid, a seis de mayo de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. BEATRIZ PATIÑO ALVES

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1827/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA S.A. representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendida por el Letrado D. EDUARDO BORREGO PÉREZ, y como parte apelada Dña. Piedad , representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por el Letrado D. JESÚS MARÍA RUIZ DE ARRIAGA REMÍREZ y D. EDUARDO FERNÁNDEZ CERDEIRIÑA, y por último, como interviniente adhesivo simple CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/07/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/07/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo en parte la demanda formulada por el procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Piedad , contra Bankia S.A., y en su virtud:

1.- declaro la nulidad de la orden de suscripción Num, orden/oper NUM000 , de compra de Participaciones Preferentes Serie II, adquiridas el 22/05/09 a Caja Madrid, actualmente Bankia y condeno a la parte demandada a la restitución del capital invertido de CUARENTA Y OCHO MIL EUROS, (48.000,00 €), a la demandante, condenándola también a pagar los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado y descontando los intereses recibidos por importe de 9.251,48 €, con más sus intereses recibidos por importe de 9.251,48 €, con más sus intereses legales devengados desde su percepción;

2.- declaro que las Participaciones Preferentes Serie II, adquiridas el 22/05/09 a Caja Madrid pasen a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que por la presente se ve obligada a pagar;

y 3.- con condena expresa a la demandada de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A. , al que se opuso la parte apelada Dña. Piedad , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29 de abril de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.-

El recurso de apelación tiene como antecedentes la demanda de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes serie II con núm. Orden/Oper. NUM000 , y simultáneamente la resolución del contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores NUM001 , solicitando una indemnización que repare el daño causado derivado de su responsabilidad contractual, demanda interpuesta por Doña Piedad contra la entidad bancaria BANKIA, S.A. (en adelante, BANKIA), para que se acuerden los siguientes pedimentos: a) La nulidad de la orden de suscripción núm. Orden/oper. NUM000 , de compra de participaciones preferentes serie II, adquiridas el 22 de mayo de 2009 a CAJA MADRID, actualmente BANKIA, y además, que se le condene a la parte demandada a la restitución del capital invertido de CUARENTA Y OCHO MIL EUROS (48.000 €) a Doña Piedad , condenando también a la parte contraria a pagar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente se restituya el importe antes pagado y descontando los intereses que haya recibido; b) Que se declare que las participaciones preferentes serie II, adquiridas el 22 de mayo de 2009, a CAJA MADRID, pasen a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada; c) Que se condene expresamente a la demandada de las costas causadas. A través de OTROSI, y subsidiariamente, solo para el caso de que la pretensión principal formulada y la pretensión subsidiaria primera no fueran estimadas, se solicita: a) Que se declare la resolución del contrato de Depósito o Administración de Valores, asociado a la cuenta de valores número NUM001 , por incumplimiento; b) Que se condene a la parte demandada al pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de contrato y de las obligaciones relativas a la prestación de servicios de inversión, de CUARENTA Y OCHO MIL EUROS (48.000 €) a Doña Piedad , descontando los intereses que se hayan recibido y calculada según los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta el día en que definitivamente se restituya el importe entonces pagado; c) Que se declare que la titularidad de todas las participaciones preferentes serie II, pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada; d) Que se condene expresamente en costas a la parte demandada.

Los hechos que dan lugar a la presente demanda son los siguientes:

El día 22 de mayo de 2009, la actora, de 77 años de edad, con estudios básicos, firmó una orden de suscripción de CUATROCIENTAS OCHENTA PARTICIPACIONES (480.-) con CAJA MADRID. El nominal fue de CUARENTA Y OCHO MIL EUROS (48.000 €). El plazo del vencimiento era perpetuo, con la posibilidad de que el emisor amortizase anticipadamente, a partir del quinto año y la remuneración predeterminada y no acumulativa del 7% nominal anual fijo, durante el período comprendido entre la fecha de desembolso hasta el 7 de julio de 2014. Desde el 7 de julio de 2014, inclusive, en adelante, el interés sería variable referenciado al Euribor a 3 meses + 4,75 %.

La actora había desempeñado trabajos como secretaria y administrativa. Con este perfil profesional, Doña Piedad no era desconocedora del funcionamiento de los mercados financieros, buscando inversiones a plazo fijo y poco riesgo. El dinero invertido era producto de los ahorros de toda una vida.

El 22 de mayo de 2009, la Sra. Piedad firma un documento titulado PROPUESTA DE INVERSIÓN, en el que, como consecuencia de un presunto test, la actora se puede calificar con un perfil dinámico, es decir, se le atribuye un perfil cuasi bróker financiero, indicativo de que regularmente invierte en todo tipo de productos financieros. En la mencionada PROPUESTA se manifiesta por parte de la consumidora que la cantidad invertida es en renta fija por más de cinco años y cree que no necesitará ese dinero antes de ese tiempo. Este tipo de inversión es contraria a la realizada por Doña Piedad , que invertía en productos a vencimiento de dos años. En la mencionada PROPUESTA se reconoce el asesoramiento del cliente.

El 10 de junio de 2008, la Sra. Piedad suscribió un documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', como consecuencia de que el día 6 de junio de 2008 había firmado un contrato de depósito o administración de valores con la entidad con número de cuenta de valores NUM001 , a la cual iba ligada la operación de adquisición de participaciones preferentes, efectuada el 22 de mayo de 2009. En el mencionado documento se le otorga a la Sra. Piedad el nivel de protección máximo, como cliente minorista.

El 10 de junio de 2008, la Sra. Piedad suscribió el contrato de depósito o administración de valores. Según la actora, este documento establecía que se regía por cinco normas, dos de las cuales estaban derogadas al momento de la firma. Toda la letra del contrato es ilegible. En el mismo no se incluyen los anexos I y II, que se incorporaron posteriormente a ese tipo de contrato, para cumplir con la nueva normativa impuesta por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre,que modifica la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008. No obstante, aunque esta normativa ya estaba en vigor a la firma del contrato, no se tuvo en cuenta. De este modo, el contrato suscrito no reunía los requisitos de transparencia y claridad exigidos por la mencionada normativa.

La inversión de CUARENTA Y OCHO MIL EUROS (48.000 €)se depreció sustancialmente, alcanzando un valor, en el caso de que alguien quisiera comprarla, de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA EUROS (17.280 €), al tiempo de interposición de demanda.

Respecto al cobro de cupones trimestrales, circunstancia que la actora desconocía, condicionados a la obtención de beneficio distribuible, se cobraron hasta abril de 2012.

El 8 de octubre de 2012, se acusa recibo por parte de CAJA MADRID de la carta emitida por Doña Piedad , en la que se le hace saber a la demandada que, motivada por un error, prestó consentimiento para suscribir participaciones preferentes, solicitando la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, así como restitución de todo el dinero invertido.

Por su parte, BANKIA contestó a la demanda, alegando una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de llamada al proceso de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A, y por falta de claridad en el modo de proponer la demanda. La contestación de la demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

Desde el año 1999, la Sra. Piedad posee abierta una cuenta de valores en CAJA MADRID, a través de la cual realizaba frecuentes inversiones. Concretamente, en mayo de 2009, la demandante mostró interés y voluntad de adquirir las participaciones preferentes. CAJA MADRID cumplió fiel y puntualmente con todas las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándole a la parte actora todos los documentos informativos requeridos por la normativa vigente, que constan firmados, tales como: 1) resumen de riesgos, de 22 de mayo de 2009, en el que la consumidora confirma el riesgo de la operación; 2) tríptico resumen del folleto de emisión; 3) la orden de compra de participaciones de 22 de mayo de 2009, en el que se hace constar expresamente que el vencimiento es perpetuo; 4) los resúmenes con las conclusiones derivadas de la realización del test de idoneidad, de 22 de mayo de 2009; 5) el documento de 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', en la que se califica a la consumidora como cliente minorista y se le traslada toda la información relativa a servicios de inversión.

La actora era consciente del producto que contrataba libre y voluntariamente. De hecho, obtuvo ganancias superiores a las usuales durante tres años. Así, durante los años 2009, 2010, 2011 y el primer trimestre del año 2012, percibió la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (9.251,48 €), en concepto de rendimientos por las participaciones preferentes, al 7% de interés anual fijo que ofrecían estos productos. De hecho, según el representante legal de BANKIA, este producto bancario no ha supuesto ninguna pérdida patrimonial, sino una disminución de la valoración de sus activos financieros, susceptibles de recuperación en el mercado.

El perfil de la consumidora, a pesar de tener unos estudios básicos, respondía a una compradora habitual de productos financieros tales como libreta fácil, depósito financiero a treinta días, depósito suma, cuenta suma, depósito 365 constante, depósito 6x5, depósito 2038, depósito nomina pensión, depósito creciente plus y preferentes CAJA MADRID 2009.

En el presente caso, la cliente suscribió un contrato de asesoramiento financiero materializado en la 'Propuesta de Inversión', de 22 de mayo de 2009. Por lo tanto, CAJA MADRID se ciñó al asesoramiento a través de la 'Propuesta de Inversión', previa elaboración de un test de idoneidad, sin que la decisión final sobre la contratación del producto la tomase CAJA MADRID, siendo la Sra. Piedad quien decide finalmente ordenar la suscripción de valores. Además, de acuerdo con el test de idoneidad, la consumidora obtuvo una calificación de perfil dinámico. Esta clasificación implica que entiende la terminología de productos y mercados financieros, admitiendo tener conocimiento sobre operativas de Depósitos, Renta fija y Fondos de Inversión y/o Unik Link.

Dentro del proceso de contratación del producto financiero, CAJA MADRID ha cumplido sus deberes de información, diligencia y transparencia, en su fase precontractual, contractual y postcontractual.

La entidad financiera se sorprende de la resolución del contrato de depósito y administración de valores y del contrato de suscripción de participaciones preferentes solicitada de manera subsidiaria por la actora, toda vez que no se cumplen los requisitos exigidos para admitir ni la nulidad de contrato, ni las dos acciones resolutorias.

Por todo ello, BANKIA solicita que se desestime la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

La Sentencia de 29 de julio de 2013 , estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Piedad contra BANKIA, y en su virtud: a) Se declaró la nulidad de la orden de suscripción de compra de participaciones preferentes serie II, adquiridas el 22 de mayo de 2009 a CAJA MADRID y condenó a la parte demandada a la restitución del capital invertido de CUARENTA Y OCHO MIL EUROS (48.000 €)a la demandante, condenándola también a pagar los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción hasta el día en que -definitivamente- se restituya el importe entonces pagado y descontando los intereses recibidos por importe de NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO, más los intereses legales devengados desde su percepción; b) Se declara que las participaciones preferentes serie II, adquiridas por la demandante pasen a la demandada, una vez que se haya restituido el importe de las cantidades que por la presente se ve obligada a pagar; c) Por último, que se condene a la demandada a las costas causadas. Los argumentos fundamentales para estimar la demanda son: en primer lugar, la falta de información precisa, correcta y adecuada que la entidad bancaria estaba obligada a proporcionar. En segundo lugar, se trata de un instrumento financiero complejo y cuyo plazo es perpetuo. Por todo ello, el Juzgador concluye manifestando que Doña Carmen SAUCO PUGA proporcionó su consentimiento con error esencial y excusable sobre la naturaleza, características y riesgos del negocio contratado, invalidándose por tal razón su consentimiento.

Frente a la citada sentencia, BANKIA interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes motivos: 1. Indebida e injustificada apreciación de error en el consentimiento propiciado por el supuesto incumplimiento del deber de información de la entidad bancaria. 2. Imposición de las costas a la parte actora, tanto en primera como en segunda instancia. Por todo ello, se solicita que se revoque la Sentencia de 29 de julio de 2013 y se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora en las dos instancias.

Por su parte, Doña Piedad interpuso oposición al recurso de apelación, que fundamentó en las siguientes alegaciones: en primer lugar, la apelada considera que ha quedado suficientemente acreditado el error en el consentimiento de la Sra. Piedad , y, por lo tanto, se ha valorado correctamente la prueba. De hecho, considera la apelada que se proporcionó una información sesgada del producto, existiendo un error sobre las características del producto, toda vez que la consumidora creía haber contratado un depósito a plazo fijo, que podría recuperar en el momento en el que quisiese. En segundo lugar, considera que las costas tanto de la primera instancia como de la segunda deberían ser impuestas a la parte demandada. En consecuencia, la Sra. Piedad solicita que se le tenga por opuesta al recurso de apelación y se confirme en su totalidad la Sentencia de 29 de julio de 2013 , con condena expresamente en costas a la apelante.

SEGUNDO .- PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: INDEBIDA E INJUSTIFICADA APRECIACIÓN DE ERROR EN EL CONSENTIMIENTO PROPICIADO POR EL 'INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA ENTIDAD BANCARIA DE SU OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN'.

Según la apelante, la empleada conocía las características de las participaciones preferentes, considerándolas un producto financiero adecuado. Asimismo, sostiene que la información proporcionada fue -en todo momento- adecuada, en cumplimiento de la normativa vigente. De este modo, se acredita, a través de los documentos nº 4, 5, 7 y 10, firmados por la clienta, que conocía perfectamente el producto bancario que posteriormente contrataría.

De la documentación presentada por la demandada, hoy apelante, debemos hacer especial mención, en primer lugar, al documento nº 8, Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión,suscrito por la actora el 10 de junio de 2008, en el que se clasificaba a la Sra. Piedad , como clienta minorista. Este documento no incorpora el test de idoneidad, que se debería haber realizado para otorgar a la Sra. Piedad la categoría de cliente minorista. En segundo lugar, en los documentos nº 10, Propuesta de Inversión,y nº 11, Ficha perfil de inversor,suscritos el 22 de mayo de 2009, (el mismo día en el que se suscribieron las participaciones preferentes), la entidad bancaria otorga la calificación de perfil inversor dinámico a la Sra. Piedad . Además, la entidad bancaria sostuvo -en su escrito de contestación a la demanda- que a la Sra. Piedad se le hizo un test de idoneidad, en el que manifestó: en primer lugar, que no deseaba delegar la gestión de su inversión; en segundo lugar, que la inversión que quería realizar era de CUARENTA Y OCHO MIL EUROS (48.000 €), menos del SESENTA POR CIENTO (60%) de su patrimonio líquido; en tercer lugar, que la propuesta de inversión estaba formada por renta fija exclusivamente, cuyos aspectos necesarios conocía; y, en cuarto lugar, que el horizonte temporal de su inversión era superior a 5 años, tiempo durante el cual creía que no necesitaría el dinero. Para acreditar los anteriores extremos, la entidad bancaria presenta los documentos nº 10 y nº 11. Sin embargo, ninguno de ellos es el documento crucial, el test de idoneidad, que BANKIA insiste que le ha realizado a la Sra. Piedad . A mayor abundamiento, la entidad bancaria insiste en que, en cumplimiento de la normativa MiFID, con carácter previo a la ejecución de la orden de suscripción de participaciones preferentes, y en el marco del contrato de asesoramiento, se procedió a la elaboración del test de idoneidad, concluyéndose que el perfil de la Sra. Piedad era dinámico. Ahora bien, resulta sorprendente que no se haya aportado el test de idoneidad, puesto que se trata de un documento físico, supuestamente firmado por la propia actora, tal y como sostiene BANKIA en su contestación a la demanda (pag. 16). En relación con el test de idoneidad, BANKIA aporta como documento nº 7, un resumen del cuestionario. No obstante, no se acredita la existencia de un cuestionario o un test de idoneidad. A la vista de lo expuesto, esta Sala debe concluir afirmando que la entidad bancaria no ha acreditado, ni aportado el test de idoneidad en el presente caso.

La suscripción de las participaciones preferentes se produjo el 22 de mayo de 2009. La Directiva 2004/39/CE de Mercados de Instrumentos Financieros(conocida como MiFID), fue adoptada el 21 de abril de 2004 y publicada en el Diario Oficial de la Comunidad Europea, el 30 de abril del mismo año, siendo efectiva en todos los países de la Unión Europea, el 1 de noviembre de 2007. Pues bien, la entidad bancaria debía conocer en toda su extensión el contenido de la mencionada Directiva y su trasposición al Derecho interno, mediante la Ley 47/2007, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

A la vista de lo expuesto, una obligación precontractual de la entidad financiera, con anterioridad a la contratación de este tipo de productos bancarios, sería la evaluación de los conocimientos del consumidor para otorgarle la categoría de cliente idóneo para el producto. Es obvio que la entidad financiera tiene la obligación de clasificar a los clientes y valorar su idoneidad respecto del producto financiero. De ahí que la normativa MiFID establezca ciertas presunciones, tales como, que en los supuestos de clientes no profesionales, se presuma la ignorancia sobre el funcionamiento del mercado y de las características de los productos financieros. Por todo ello, la entidad bancaria se ve obligada a realizar un test en el que se valoren los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente. Con el fin de sopesar si los productos o servicios de inversión son adecuados o no, la normativa MiFID introduce dos tipos de evaluación, el test de conveniencia y el test de idoneidad.

El test de idoneidad está regulado en el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE y desarrollado en el artículo 35 de la Directiva 2006/1973/CE , traspuesto al contenido del artículo 79 bis, 6 LMV .Según esta normativa, el test de idoneidad está dirigido a obtener un alto grado de conocimiento del cliente, que permita a la entidad adaptar su oferta a la necesidad de aquel.

Pues bien, en opinión de esta Sala, el test de idoneidad no se ha aportado, a sabiendas de que la propia entidad bancaria ha manifestado que había sido suscrito por la actora, y que en el mismo se le hacía un cuestionario de preguntas, entre las cuales, se encontraban las siguientes: en primer lugar, que no quería delegar la gestión de su inversión, en segundo lugar, que quería realizar una inversión que supusiese el SESENTA POR CIENTO (60%) de su patrimonio líquido, en tercer lugar, que la propuesta de inversión estuviese formada por renta fija exclusivamente cuyos aspectos necesarios conocía y, en cuarto lugar, que el horizonte temporal de su inversión era de más de 5 años y consideraba que en ese tiempo no necesitaría el dinero.

En esta situación, se hace necesario citar el artículo 217.7 LEC , que dispone 'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. Resulta evidente que si la entidad bancaria ha admitido haber hecho el test de idoneidad al cliente, y además, ha confirmado su rúbrica por parte de la Sra. Piedad , consideramos que debería ser una prueba determinante para demostrar la realización del test de idoneidad por parte de la entidad bancaria. Por lo tanto, la carga de la prueba solo se impone a la actora cuando esta tiene la facilidad y disponibilidad probatoria. Pues en caso contrario, si es la demandada la que tiene la facilidad probatoria, la carga de la prueba se desplaza a esta parte procesal. El apartado 7 del artículo 217 LEC ordena atender a la facilidad y disponibilidad probatoria de cada una de las partes. De este modo, si en manos de la hoy recurrente estaba despejar definitivamente cualquier duda sobre lo que constituye el núcleo del litigio, esto es, la realización del test de idoneidad por parte de la entidad bancaria, su omisión solo puede repercutir en su contra y no en perjuicio de la otra parte litigante ( Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de mayo de 2009 ). En este estado de cosas, cabe manifestar que la inexistencia del test de idoneidad es una falta de prueba sobre la cual tenía facilidad probatoria BANKIA. De hecho, a lo largo del escrito de contestación de demanda, se manifiestan incluso las preguntas que se efectuaron en el test. Es más: concretamente la representación legal de BANKIA viene a afirmar que se ha hecho el test de idoneidad, el cual se ha materializado a través del documento nº 7, con lo cual, implícitamente, admiten su inexistencia o, al menos, su falta de aportación al procedimiento (42Ž41 ŽŽ juicio oral). Por lo tanto, debemos entender que el test de idoneidad, que supuestamente obraba en poder de BANKIA, no ha sido aportado por la entidad bancaria.

Esta inexistencia de test de idoneidad y su falta de aportación, por parte de BANKIA, tan solo podría repercutir negativamente sobre los intereses de BANKIA, que no ha cumplido todas las obligaciones precontractuales exigidas por la normativa MiFID, al presumir que no se le ha realizado ningún test de idoneidad a la Sra. Piedad . A este respecto, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba las participaciones preferentes, sino un swap,podría ser de interés lo que manifestó el Tribunal Supremo, pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781 )( arts. 19.5Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...)cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.

Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

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Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID, ni la jurisprudencia sobre el error vicio'.

A la vista de lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , en el presente caso podemos presumir la inexistencia del test de idoneidad, toda vez que BANKIA, en una posición de facilidad probatoria, no lo aportó. Realizada esta consideración, esta Sala estima que BANKIA incumplió una obligación precontractual impuesta por la normativa MiFID, según la cual, la entidad bancaria debería haber realizado un test de idoneidad del producto. Al no aportarse como documento con la contestación de demanda, esta Sala presume que el mencionado test no se realizó. En este sentido, también es altamente ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, de 24 de junio de 2012 , que dispuso lo siguiente: ' Sentada la obligación de la entidad recurrente de realizar tanto el test de conveniencia como el de idoneidad procede analizar si, como afirma, los realizó en la forma establecida en la ley.

La información que la entidad de crédito debe proporcionar al cliente minorista cuando asesora viene establecida en el art. 79 bis LMV, que a su vez traspone el art. 19 Directiva Mifid , si bien la obligación de información se regula con mayor detalle en el art. 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Los preceptos citados obligan a la entidad financiera que recomienda un determinado producto al cliente minorista a realizar el llamado test de idoneidad. Ello obliga a la entidad financiera a recopilar una serie de información acerca de su cliente, incluso el potencial, información que se refiere, de una parte a los conocimientos y experiencia del cliente en relación con el producto de inversión de que se trate, y de otra, a su situación financiera y objetivos de inversión, todo ello con la finalidad de poder recomendar el servicio financiero o producto de inversión que más se adapte a sus necesidades y más convenga a sus intereses( art. 79 bisLMV). La ley establece claramente que cuando la entidad no obtenga esta información se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente.

Concretamente, según establece el art. 72 del Real Decreto 217/2008 la entidad financiera viene obligada, antes de recomendar un servicio o instrumento a comprobar que, puesto en relación con la información que ha recogido del cliente, el producto concreto 'a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...), c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera'.

En definitiva la ley impone a la entidad financiera la obligación de procesar la información recibida del cliente y ponerla en relación con el concreto producto que pretende recomendar y ello con la finalidad de informarle correctamente y asegurarse de que, antes de contratar el producto recomendado, el cliente cuenta con toda la información relevante para decidir si el que se le está ofreciendo es compatible con sus objetivos de inversión, puede asumir los riesgos que el producto supone en relación a dichos objetivos y cuenta con los conocimientos y experiencia suficientes para comprender los riesgos de la transacción que se propone realizar. La entidad financiera debe comprobar, con carácter previo a recomendar el producto, que es idóneo para ese cliente tomando en consideración sus necesidades y circunstancias.

De la documental aportada no resulta en ningún caso probado que la apelante cumpliera con las obligaciones establecidas en la ley, mas al contrario los documentos 4 y 5 (folios 150 a 156) muestran que se limitó a recopilar una información mínima, que posteriormente no fue procesada, sin que en ningún caso resulte probado que llegó a informar al cliente de las características del producto que contrató, ni de los riesgos que comportaba.

Sentado el incumplimiento por la apelante de las obligaciones que le impone la LMV resta por determinar cuál deba ser el efecto que dicho incumplimiento ha de producir en relación con lo que aquí es objeto de controversia, esto es, la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, lo que será objeto de análisis al resolver sobre el siguiente motivo de recurso

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Tal como se recoge en el fundamento anterior, en el presente supuesto la entidad financiera apelante no realizó convenientemente el test de conveniencia, ni el de idoneidad, de tal forma que las apeladas no tuvieron oportunidad de conocer los riesgos derivados del contrato y la adecuación o no del mismo a sus objetivos de inversión o financieros. '

En igual sentido, cabe mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 5 de noviembre de 2012 , que sostuvo: [Como tal producto complejo, y dada la condición de minorista de la mercantil..., la entidad CATALUNYA BANC debió de realizar el test de conveniencia a los efectos de valorar si el producto era adecuado para el cliente ( art. 79 bisLMV), por lo que faltando el cumplimiento de tal obligación y dada la difícil comprensión del producto y el carácter ininteligible no solo de su clausulado sino también de las estipulaciones contenidas en el contrato marco de operaciones financieras (24/09/2007) -f.206-, no cabe más que concluir la confirmación del pronunciamiento a este respecto contenido en la sentencia dictada en la instancia.

Igualmente, en sentencia dictada en 14-5-12 (RA 122/12) en contrato suscrito, en uno de los casos, en septiembre de 2008, se expresaba que:

Por otra parte, conforme a la graduación de la tipología del cliente que se establece en la normativa MiFID a los efectos de determinar y valorar las normas de conducta en las relaciones con los clientes, la entidad ...tiene la consideración de minorista, y por tanto con el mayor nivel de protección, y no de cliente profesional en tanto ésta última exige, conforme al artículo 78 bis 3.c) de la Ley del Mercado de Valores , que se trate de una empresa que reúna, al menos, dos de las siguientes condiciones, el total de las partidas del activo igual o superior a 20 millones de euros, el importe de su cifra anual de negocios igual o superior a 40 millones de euros, y los recursos propios iguales o superiores a 2 millones de euros, criterios éstos de valoración económica que no resultan acreditados en autos; por ello, y con independencia de que por la entidad demandante se hubiera realizado la previa contratación de un otros CLIP BANKINTER anterior en el tiempo a los contratos a que se viene haciendo referencia, la entidad bancaria demandada debió realizar el test de conveniencia con carácter previo a su contratación. En definitiva, los contratos CLIP BANKINTER ACTUALIZADO 7-2.3 Y CLIP BANKINTER EXTRA 08 6, han de considerarse instrumentos financieros complejo conforme a lo establecido en elapartado 8 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (modificada por laLey 47/2007), al establecer dicho precepto que 'no se considerarán instrumentos financieros no complejos... (ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley ', quedando incluidos en el apartado 2 del citado artículo 2, 'contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, y otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo'. Como tal producto complejo, y dada la condición de minorista de la mercantil TRÁFICOS, la entidad BANKINTER debió realizar, con carácter previo a la contratación, el test de conveniencia a los efectos de valorar si el producto era adecuado para el cliente ( art. 79 bisLMV), por lo que faltando el cumplimiento de tal obligación y el criterio que a este respecto viene manteniendo esta Sala, dada la difícil comprensión del producto y la previsible bajada de los tipos de interés a las fechas en que se produce la contratación que por razón de la actividad que le es propia debió advertir la entidad demandada, especialmente en el caso del último contrato, no cabe más que concluir la confirmación del pronunciamiento a este respecto contenido en la sentencia de instancia, sin que a los efectos de la presente resolución pueda tener incidencia alguna la denominada por Bankinter 'operación espejo', que supone la contratación en paralelo del mismo contrato con otra entidad financiera con posiciones en sentido inverso a las ofrecidas al cliente, pues tal denominada"cobertura"suscrita por la demandada resulta ajena a los contratos objeto de autos.

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En el supuesto que aquí se analiza, no sólo se observó la falta -previa- del test de idoneidad,fundada inadecuadamente en la existencia de un contrato anterior, suscrito también previamente a la entrada en vigor de la normativa MiFID, sino que, además, se observan al menos otras dos deficiencias en la información, a la luz de lo anteriormente expuesto, generadoras de una situación de deficiencia informativa, como son la falta de aportación -puesto que no se ha acreditado- de la entrega de folleto informativo ad hoc y de la presentación que se dice que se produjo( que, en cualquier caso, no se entendieron con quien directamente suscribió el mismo sino con un padre, ya que el suscribiente, según manifestó, asumió las órdenes que, en tal sentido le vinieron formuladas por su padre, y, especialmente, no resulta con claridad ni de la información facilitada ni del clausulado del contrato, de difícil comprensión, el coste de la cancelación, aunque fuera unilateral, o la resolución contractual, dejando absolutamente indefinido aquel, y, además, en función de unas imprecisas circunstancias de mercado absolutamente dependientes de la voluntad del banco contratante. Ello unido a su absoluta ininteligibilidad, aun para personas acostumbradas a desenvolverse en tales ámbitos técnicos, y la ya meritada imprecisión, que la hace merecedora de la consecuencia apuntada en la sentencia recurrida.] . Del mismo modo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de 13 de febrero de 2014, se dispuso: 'No habiéndose llevado a cabo el test de idoneidad, que es necesario para adquirir el producto a que nos venimos refiriendo, atendiendo ante todo a su complejidad y a la dificultad de comprensión del mismo por parte de personas que carecen de conocimientos financieros'.

Ahora bien, además de la inexistencia del test de idoneidad del producto, resulta evidente que debemos atender a la forma en la que se produjo la contratación del producto por parte de la Sra. Piedad . De la declaración de la actora y de la asesora comercial de CAJA MADRID, Doña Tamara , cabe concluir que la Sra. Piedad confiaba plenamente en los consejos que la Sra. Tamara le proporcionaba sobre la inversión en algunos productos financieros. Hasta la inversión en preferentes, la Sra. Piedad solía invertir en productos a corto plazo con mínimo riesgo financiero. Esta inversión ella la entendió como una más de las que hacía, puesto que se fijó en el interés y la cantidad a invertir. Respecto a la recuperación de la inversión, la Sra. Piedad contestó que la Sra. Tamara le comentó que la podría rescatar en cualquier momento (7Ž20ŽŽ juicio oral). Tampoco le indicó que tenían carácter perpetuo, ni que el beneficio del producto estaba vinculado al beneficio de la entidad bancaria (13Ž57ŽŽ juicio oral). En relación con el test de idoneidad, la Sra. Piedad manifestó no haber hecho ninguno (15Ž04ŽŽ juicio oral). Finalmente, la Sra. Piedad admitió firmar todos los papeles que la Sra. Tamara le presentó por la confianza depositada durante veinte años, como su asesora en CAJA MADRID. En este sentido, fue muy descriptiva al admitir que firmó un montón de papeles que no leyó porque confiaba en la palabra de la Sra. Tamara , su asesora.

Por su parte, Doña Tamara manifestó que a la Sra. Piedad se le dio toda la información, al igual que al resto de los clientes de CAJA MADRID. La asesora admitió no haber informado a la actora sobre la evolución del producto contratado (19Ž28ŽŽ juicio oral). Además, aseguró que la relación con la Sra. Piedad estaba basada en la confianza. En esta relación de confianza, la Sra. Tamara sostuvo en su testifical que le leyó las características principales de las participaciones preferentes, aunque no toda la documentación (27Ž54ŽŽjuicio oral). Pero lo más sorprendente, es que la Sra. Tamara sostuvo que, una vez leídas las características del producto a la actora, no se preocupó de conocer si entendía estas características o no, simplemente consideró que era una tarea que no le competía. Resulta evidente, que de la lectura de las características del producto por parte de la Sra. Tamara , la Sra. Piedad siguió sin entender el producto que contrataba, puesto que -en todo momento- consideró que era de las características de los productos que venía contratando con la entidad bancaria. A la vista de lo expuesto, debemos significar que el deber de informar incluye, evidentemente, la constatación sobre la comprensión del mensaje, puesto que -en caso contrario- no se habría informado a la clienta, sino más bien se le habría desinformado todavía más. En cualquier caso, la descripción de la Sra. Piedad sobre información y compra del producto fue tan clara y concisa que no deja lugar a ninguna duda, sobre el engaño con el que realizaba la suscripción de participaciones preferentes.

La representación de BANKIA considera que con la documentación aportada se ha acreditado suficientemente la labor de información al cliente minorista. Respecto de esta documentación, el primer dato que llama la atención a esta Sala es que todos los documentos relacionados con la suscripción de las preferentes, (documento nº 4, tríptico documento nº 5, el resguardo de la operación documento nº 6, resumen cuestionario documento nº 7, propuesta de inversión documento nº 10 y ficha de perfil de inversor documento nº 11) se han firmado en la misma fecha. En este sentido, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de enero de 2014 , que manifestó: 'Pero es que si hubiese alguna duda en punto a la unidad de acto en que se llevó a cabo la recomendación de las preferentes la realización del test de conveniencia y la contratación del producto financierolas fechas en que están datados esos documentos son sintomáticas.'

Por lo tanto, en el mismo día se le hace el test de idoneidad, (que no ha sido acreditado), se califica su perfil, se le aporta la propuesta de inversión, se le entrega el tríptico en el que se le informa del producto y se realiza la operación con la entrega del resguardo de la misma. A la vista de cómo se desarrollan los hechos, parece que la entrega de documentación, en la que se informa al cliente de los riesgos derivados del producto, es más un mero trámite para conseguir la firma del cliente que un acto en el que el comercial recabe la información necesaria para saber si el cliente, en este caso, la Sra. Piedad , sabía lo que estaba firmando o si, por el contrario, creía firmar un producto similar a los que solía contratar. Pues bien, de las testificales de la Sra. Piedad y de la Sra. Tamara puede colegirse que la Sra. Piedad subscribe las participaciones preferentes aconsejada por su asesora comercial con la que lleva trabajando veinte años. Durante el proceso de información del producto, la Sra. Tamara ha afirmado que solía decirles a los clientes que el producto podía dejar de producir rentabilidad, en el caso de que CAJA MADRID dejase de hacerlo. No obstante, al momento rectificaba manifestando que era imposible, dada la trayectoria de la entidad, que CAJA MADRID dejase de producir beneficios (36Ž20ŽŽ juicio oral). Ante este tipo de afirmaciones, ¿cómo podría la Sra. Piedad imaginar el producto que estaba contratando?. Es más: en esa relación de confianza, Doña Piedad creyó que adquiría un depósito a plazo fijo, que podría recuperar en cualquier momento, sin pérdida del capital inicial invertido.

No obstante, BANKIA insiste en que, con toda la documentación aportada y rubricada por Doña Piedad , queda acreditado el deber de información de la entidad financiera. Pues bien, vista la declaración de la Sra. Piedad , cabría afirmar que la entidad bancaria informó a la clienta de los aspectos más positivos de la participación de preferentes, pero no se le informó de su carácter perpetuo, de su imposibilidad de recuperar el importe salvo a través del mercado secundario o de sus posibilidades de rentabilidad ligadas a las ganancias de la propia entidad bancaria. De hecho, Doña Piedad aseguró con su declaración que de haber conocido esas condiciones, jamás habría contratado el producto.

Sin embargo, la entidad bancaria considera que su obligación de información finaliza con la entrega de una documentación sobre el producto, (por cierto, toda ella, incluido el resumen cuestionario, suscrita el mismo día, a saber: 22 de mayo de 2009, fecha en la que se formalizó la suscripción de preferentes).

Esta Audiencia Provincial ha sostenido criterios diferentes en orden a determinar el deber de información por parte de la entidad bancaria. Concretamente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de febrero de 2013 , manifestó lo siguiente: [como decíamos en la sentencia de esta Sección 19ª que nos está sirviendo de apoyo para dar respuesta a un supuesto idéntico como el contemplado en los presentes a autos- 'que si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en la recuperación del principal, y que puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, desde la situación de jubilado, a adquirir las repetidas participaciones preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, porque no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia].

En la también reciente Sentencia de la Audiencia Provincial, de 22 de enero de 2014 , se manifestó: 'En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. No puede redargüirse, consiguientemente, el resultado del test de conveniencia o la ficha del producto o tríptico resumen del proyecto cuando la empleada de la entidad apelante reconoció en el juicio que no leyó la totalidad del mismo, siendo llano que es insuficiente esa lectura por sí misma y se requiere que sea examinada con tiempo y reflexión por la persona inversora, todo ello sin mencionar las observaciones del informe pericial sobre la deficiente información que se contiene en ese folleto. Tampoco pueden traerse a colación que en el documento nº 4 de la contestación se admita por Dª Noemi que ha sido informada que el producto participaciones preferentes ha sido identificado como producto complejo debido a los riesgos asociados, ya que carecen de toda eficiencia jurídica las declaraciones de ciencia de esta índole si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o ficticios, a tenor del artículo 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), cual acaece en el casus datus, o alegaciones como que no se ha probado el error o que el mismo sea esencial, en cuanto que dichos alegatos carecen de toda consistencia y su claudicación es meramente tributaria de cuanto se ha dejado razonado; razonamientos que comportan el inacogimiento del motivo y a fortiori del recurso'.

En idéntica línea argumental, cabe mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de febrero de 2014 , que sostuvo lo siguiente: 'Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de marzo de 2014 , declaró 'La tesis de la parte apelante comporta una contradicción palmaria en sus propios términos, cuando las afirmaciones sobre la suficiencia informativa se realizan en sede judicial, pues a nadie se le oculta que si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en la recuperación del principal, y que puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, desde la situación de pequeño ahorrador a adquirir las repetidas participaciones preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia. Ni qué decir tiene que el mantenimiento de la inversión en participaciones preferentes a pesar de las dudas suscitadas por el hijo de los actores, desde cuánto queda expuesto, no permite acudir a la doctrina de los actos propios pues desde el primer momento los demandantes entendieron que habían invertido en productos total y absolutamente seguros'.

Pues bien, a todos los datos señalados debemos añadir que Doña Piedad tenía 77 años cuando contrató este producto y además tenía estudios básicos complementados con unos estudios de mecanografía, lo que le permitió trabajar como mecanógrafa. Ahora bien, claramente este tipo de formación no la capacitaba para comprender el tipo de lenguaje que se utiliza en la documentación aportada por CAJA MADRID. Por las características de la clienta y porque llevaba más de veinte años contratando productos con su asesora, esta debería haberse preocupado de que la Sra. Piedad comprendía la información que le proporcionó sobre las participaciones preferentes. De este modo, sí habría cumplido las obligaciones exigidas por la normativa MiFID, en la que se exige un deber de información que se debe reforzar en el caso de que el cliente sea minorista. En este sentido, BANKIA ya parte de un supuesto no acreditado, la existencia de un test de idoneidad, cuyo resultado calificó a la consumidora con un perfil de inversor dinámico. Esta Sala desconoce esta categoría, puesto que la Ley del Mercado de Valores nos reafirma en la existencia de -básicamente- dos tipos de perfiles: minoristas y profesionales. Pues bien, la inexistencia de este test de idoneidad no permite saber en base a qué tipo de preguntas se determinó no solo el conocimiento por parte del cliente del producto financiero, sino también su condición de perfil de inversor dinámico. Ante esta situación, es muy difícil, teniendo en cuenta la declaración de Doña Piedad y de Doña Tamara , creer que la jerga expresada en la documentación aportada por la entidad bancaria puede ser entendida plenamente por la consumidora y, sobre todo, si Doña Piedad , cuando adquirió este producto bancario, era consciente y libre para entender los riesgos que había asumido con la compra de las participaciones preferentes. Por este motivo, es crucial la declaración de Doña Tamara , en orden a desconocer, ni siquiera a importarle, ya que no era de su competencia, si Doña Piedad entendía o no el producto que compraba.

Pues bien, cumplir con la normativa MiFID implica que a Doña Piedad , como cliente minorista, se le debería haber aplicado el máximo grado de protección. De este modo, la Sra. Piedad no habría entendido mejor el producto contratado por haber firmado un montón de documentación, sino porque, de las explicaciones de la Sra. Tamara , hubiese comprendido que se trataba de un producto a tiempo perpetuo, cuya inversión solo podría ser recuperable en el mercado secundario, sin posibilidad de repartir beneficios hasta que la entidad bancaria así lo hiciese. Sin embargo, la Sra. Tamara prefirió, en su condición de asesora de confianza, no averiguar si la Sra. Piedad había entendido las condiciones del producto bancario que compraba. Pues bien, si no fue capaz de entender la complejidad del producto con las explicaciones de la asesora con la que llevaba veinte años tratando otro tipo de inversiones, ni que decir tiene que la documentación aportada por la entidad bancaria difícilmente sería de más fácil comprensión para la actora. No sería difícil suponer que la documentación la firmó porque lo que a la consumidora le motivó realmente a contratar fue el consejo de la Sra. Tamara , en orden a que sería una buena inversión suscribir participaciones preferentes.

Hechas todas las anteriores aclaraciones, esta Sala considera que BANKIA no ha proporcionado información suficiente a la clienta como para entender en todas sus dimensiones la suscripción de participaciones preferentes. De este modo, la entidad bancaria no ha cumplido con las obligaciones que se prevén en la normativa MiFID. Al proporcionar información del producto al cliente, la entidad bancaria debe facilitar la información suficiente para que cada cliente entienda el producto que está contratando. Así, BANKIA debería proporcionar a sus clientes una descripción de la naturaleza y sobre todo, de los riesgos de los instrumentos financieros. A la vista de la declaración de la Sra. Tamara , sobre la rentabilidad del producto, era imposible que la Sra. Piedad pudiese llegar a comprender el nivel de riesgo que tenía la suscripción de participaciones preferentes. Es más: sabiendo el nivel mínimo de riesgo que la Sra. Piedad había asumido en otras inversiones, la Sra. Tamara , contemplando los riesgos y beneficios del producto y atendiendo al nivel de perfil inversor de la Sra. Piedad , debió realizar una recomendación basada en el estudio realizado, que debería haberse completado, sobre todo en relación con este producto financiero complejo, con todo tipo de advertencias y cautelas, asegurándose que la Sra. Piedad entendía todos los riesgos asumidos. Ante este claro deber, la Sra. Tamara leyó las características más importantes del producto, sin importarle si la cliente había entendido algo de lo que se le había leído. Del mismo modo, la Sra. Tamara debía haber informado a la Sra. Piedad sobre la evolución del producto financiero, obligación que ella misma reconoció no haber cumplido.

La Sentencia de 29 de julio de 2013 considera que la entidad bancaria no ha cumplido sus obligaciones con la clienta, pues no le proporcionó información clara, comprensible y adecuada, teniendo en cuenta sus conocimientos sobre la naturaleza y los riesgos del producto ofrecido. Esta Sala comparte completamente este fundamento, toda vez que la Sra. Piedad creyó contratar un producto financiero de las características que había contratado en otras ocasiones; a saber: un depósito a plazo fijo, cuya inversión podría recuperar en cualquier momento, sin pérdida del capital inicial invertido. Sin embargo, las participaciones preferentes en nada se parecían a un depósito bancario.

Pues bien, tal y como ha señalado el Juzgador, la falta de información precisa y concreta por parte del BANCO, junto con el desconocimiento del consumidor del producto financiero son circunstancias suficientes e inequívocas para determinar el error invalidante. A este respecto, se pronunció la reciente Sentencia de la Corte Federal Alemana, de 22 de marzo de 2011, (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service), que declaró: 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autorresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece ... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

Del mismo modo, la Sentencia de la Audiencia Provincial, de 30 de noviembre de 2012, declaró lo siguiente: 'Estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante , como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada .

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.En el mismo sentido, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de enero de 2013 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de octubre de 2012 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de julio de 2012 .

Por lo tanto, esta Sala considera que el Juzgador -una vez más- se hace eco de una realidad social que afecta a multitud de consumidores con el perfil del Sra. Piedad , quien, a pesar de lo manifestado por la entidad financiera, ponemos en duda que pueda conocer y entender la complejidad de un producto financiero, ya calificado por los Tribunales de una dificultad extraordinaria para un consumidor medio.

Continuando con el recurso de apelación, sostiene la apelante que en el presente caso no concurre ninguno de los requisitos previstos en el artículo 1266 CC , para que el error invalide el consentimiento. Sin embargo, esta Sala considera que cuando la Sra. Piedad emitió su consentimiento, lo hizo desconociendo los riesgos y la naturaleza de las participaciones preferentes. Las circunstancias a tener en cuenta para llegar a esta conclusión serían las siguientes: en primer lugar, la circunstancia de ser un producto financiero muy complejo, que no llega a entender un consumidor medio, y en muchos casos, tampoco los pequeños y medianos empresarios. En segundo lugar que, por la especial dificultad y oscuridad que entrañan sus cláusulas, la entidad bancaria debería informar de una forma sustancial y completa acerca de la naturaleza del contrato, no siendo así en múltiples ocasiones. En tercer lugar, los Tribunales consideran que es especialmente relevante el perfil de la persona que contrata con la entidad bancaria, toda vez que se requieren expertos conocimientos en materia financiera. Pues bien, todas estas circunstancias deben ser puestas en relación para determinar la existencia de un error excusable, puesto que la Sra. Piedad no lo ha podido evitar mediante el empleo de una diligencia media o regular.

No podemos convenir con la apelante que nos encontramos ante un supuesto previsto en el artículo 1265 CC , habida cuenta que no se trata de un error invalidante. Pues bien, en este sentido cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de enero de 2013 , que manifestó: 'Cabe, pues, concluir que no hubo error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia al considerar que el consentimiento de los demandantes al firmar el contrato de swap había estado viciado a causa de la insuficiente información recibida del Banco demandado .

Por otro lado, tal y como antes se ha dejado ya apuntado al citar la jurisprudencia española, el contrato tiene como uno de sus pilares fundamentales la autonomía de la voluntad de las partes, autonomía que se puede ver amenazada cuando esa voluntad queda minada por agentes externos que la alteran o la hacen prácticamente inexistente. Por eso dispone el artículo 1.265 CC que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'. El ser humano se mueve por la voluntad guiada por el intelecto. El consentimiento es la expresión de la concurrencia de ese doble factor. Si el conocimiento es imperfecto o erróneo, la voluntad se desvía de su objeto y puede acoger, externamente, lo que realmente no deseaba. En una contratación en que la información que se ofrece a la otra parte es incompleta o confusa, se puede producir en el otro una representación de la realidad que no coincide con lo que realmente es objeto de contratación.

Ahora bien, en nuestro Derecho el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. Tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 CC , ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo'.

En el presente caso ha quedado probado que lo que intentaba el cliente era ante todo asegurarse ante el riesgo de fluctuación de los intereses que afectaban a su pasivo. No buscaba un producto de inversión. Y si firmó uno de los swaps fue con la idea de considerar que el producto que se le había ofertado ofrecía, al menos aparentemente, esa finalidad. Pero luego resultó que el producto (swap) era mucho más complejo y terminó produciendo unos efectos nocivos que no sólo no habían sido deseados, como si hubieran sido previstos, sino que no podían ni siquiera ser imaginados por el cliente'.

En este sentido, es altamente ilustrativa la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que aunque se está refiriendo a un swap, resulta relevante como condiciona el error excusable a la falta de información o una información defectuosa sobre el producto. En estos casos, la falta de información relevante para la comprensión del producto, desconociéndose su verdadera naturaleza, así como los riesgos derivados de su contratación, son cruciales para determinar si el error con el que se suscriben las participaciones preferentes es excusable. Concretamente, la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, declaró: 'Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio'.

Por todo lo anteriormente expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de BANKIA,S.A., contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid , confirmando dicha resolución en su integridad, con expresa imposición en costas a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0735-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 21 de mayo de 2014

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.