Sentencia Civil Nº 156/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 215/2013 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00156/2014

Rollo Núm. ..................215/2013.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.. 5 de Illescas.-

J. Ordinario Núm............ 739/09.-

SENTENCIA NÚM.156

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZDª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a catorce de octubre de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 215 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 739/09, en el que han actuado, como apelante JADEAN XXI, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz del Cerro y defendido por el Letrado Sr. Cobo Serrano; y como apelado, GUELY 05 SL representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez del Moral.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 4 de septiembre de 2013 se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz del Cerro en nombre y representación de la mercantil Jadean XXI, S.L contra la mercantil demandada Guely 05 SL representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez del Moral y en su consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella en el escrito de demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por JADEAN XXI, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia del Juzgado de Instancia que desestimó íntegramente una demanda de reclamación de cantidad derivada de la realización por la demandante para la demandada de las obras de construcción de nueve viviendas, plazas de garaje y oficinas (93.151,50 €) más la reforma posterior de una de dichas viviendas (4.700 €) más las retenciones efectuadas por el demandado sobre los anteriores importes en virtud del art 19 de la LOE (23.500 €). La sentencia considera que no existe prueba bastante de los hechos en que se basa la reclamación al haber existido un retraso en la entrega de la obra, una falta de terminación de determinadas partidas que hubieron de ser ejecutadas por la demandada y defectos que hubieron de ser subsanados.

Se alega por el recurrente error del juez en la valoración de la prueba, tanto sobre el retraso en la conclusión de la obra como sobre las deficiencias y la falta de realización de determinadas partidas.

SEGUNDO:Comenzando por el retraso, se debe determinar en primer lugar la fecha de celebración del contrato, que ante las discrepancias de los ejemplares de ambas partes (11 de junio de 2007 el de la actora y 11 de junio de 2006 el de la demandada), se ha terminado por reconocer por la primera que la fecha correcta es la de 11 de junio de 2006, obedeciendo la discrepancia a un error en la trascripción de la copia del contrato.

En segundo lugar, para la aplicación de las cláusulas 4ª que establece un plazo de ejecución de 12 meses y 5ª que establece una penalización de 300 € diarios por retraso transcurridos esos 12 meses desde el comienzo de la obra, es preciso determinar cuando comienza la obra. En este aspecto existe otra segunda discrepancia entre los ejemplares de los contratos de las partes, ya que el de la demandante habla en la cláusula 4ª de doce meses desde el comienzo de la obra ' tomándose como fecha el 31 de octubre de 2006', en tanto que dicha previsión no aparece en el ejemplar de la demandada. Necesariamente hemos de concluir que se trata de un segundo (y ciertamente sospechoso) error de trascripción, pues las testificales debidamente valoradas por la juzgadora de instancia y la propia solicitud y concesión de la licencia de obra el 14 de julio de 2006 vienen a poner de manifiesto que la misma comenzó en esa fecha, (probablemente algo antes pero ello no será tenido en cuenta al carecer de licencia) momento a partir del cual se debe computar el plazo de doce meses para determinar si existió o no retraso en la conclusión de la obra y cuantificar la penalización por el mismo.

Y habida cuenta que la propia demanda reconoce que la obra se concluyó el 24 de enero de 2008 forzoso es dar la razón a la demandada cuando afirma que existió un retraso de 194 días que por 300 € diarios arroja una cantidad de 58.200 € que han de descontarse de la reclamación.

TERCERO:Respecto a las deficiencias presentadas por la construcción, existe un informe en autos del arquitecto director de la obra ratificado en el juicio, que pone de manifiesto como las viviendas se entregaron con un incumplimiento parcial de la memoria se calidades ya que faltaban los siguientes elementos que estaban incluidos en la misma: toalleros en los cuartos de baño, muebles de baño, muebles y electrodomésticos en cocinas, toalleros radiadores en cocinas y baños y por último se habían instalado porteros automáticos en lugar de los video porteros contratados.

Además certifica que en periodo de garantía aparecieron goteras en planta bajo cubierta, humedades en muros de sótano, atasco en arquetas de saneamiento y falta de puesta en marcha del ascensor pues la empresa suministradora no había cobrado la totalidad de su costo de la constructora.

Consideramos que la existencia de tales deficiencias y omisiones está demostrada por la intervención del arquitecto director de la obra, si bien es preciso comprobar si se han acreditado los importes que dice satisfechos la parte demandada para suplir y reparar tales deficiencias. Y a ese respecto llama poderosamente la atención de la Sala que salvo una factura (doc nº 16) de la empresa Desatrancos TC por importe de 185,60 € que se puede corresponder con la reparación del atasco en arquetas de saneamiento que menciona el arquitecto, todas las demás deficiencias y omisiones se intentan demostrar no con las correspondientes facturas como sería lo lógico y que necesariamente estarían en poder del demandado (principio de facilidad y disponibilidad probatoria del art 217 de la LEC ) si verdaderamente se hubieran adquirido e instalado los grifos, radiadores, muebles de baño y cocina, electrodomésticos etc, sino con meros presupuestos, que en modo alguno justifican que tales elementos se hayan adquirido y pagado. Otro tanto ocurre con la reparación de humedades y pintura del sótano y reparación de goteras en la bajo cubierta; se presentan presupuestos en lugar de las facturas de unas obras que se dicen efectuadas, facturas que necesariamente si se hubieran reparado estarían en poder de la demandada. Por último respecto al ascensor, se dice que no está en funcionamiento y que se aportará presupuesto para su puesta en marcha que tampoco consta en autos y respecto a la rampa del garaje también se dice que se aportará presupuesto de su reparación, lo que no es admisible ya que nos encontramos ante una reclamación del demandante de devolución de las cantidades retenidas ante la cual el demandado debe reaccionar esgrimiendo en la contestación los medios de oposición con que cuenta, que no pueden ser meras promesas de presentar más adelante unos presupuestos. El actor ejercita una acción reclamando ahora una devolución de cantidades y es ahora en este procedimiento y en fase de prueba cuando se debe acreditar que tal devolución no procede por haberse invertido las cantidades retenidas en reparar los defectos que se aducen, lo que el demandado no ha hecho.

Por consiguiente, respecto de los 23.500 € que la demandada retiene por el art 9 de la LOE correspondientes al 5% del presupuesto inicial, dicha retención, que obedece según la demandada a los trabajos de desatranco por importe de 185 € que estimamos justificados, 5.568 por reparación de humedades y pintura en planta sótano que como se vio no consideramos acreditados al no presentarse factura, 10.092 € por reparación de goteras en el tejado, que por igual motivo no consideramos justificados, y la cantidad restante por lo que estima que será necesario para poner en marcha el ascensor y reparar el acceso al garaje, que como se dijo no han sido acreditadas en el procedimiento, procede la estimación de esa reclamación en 23.315 € (23.500-185).

CUARTO:Respecto a la factura aportada como doc nº 12 por la reforma de uno de los pisos por importe de 4.699 €, aunque no se hubiera impugnado formalmente utilizando dicha terminología, lo cierto es que en la contestación a la demanda se niega frontalmente que dicha reforma fuera contratada por la demandada, y se alega que según la estipulación tercera todo trabajo no incluido en el proyecto requerirá un presupuesto adicional firmado y aceptado por las partes y la dirección facultativa y se incorporará como anexo al contrato. Es claro pues que niega la procedencia de dicha factura y forzoso es darle la razón toda vez que ni existe encargo ni presupuesto adicional ni anexo al contrato ni mucho menos aceptación por el demandado, ni consta la ejecución de tales reformas, que podrían haberse justificado (principio de facilidad probatoria) con una pericial que pusiera de manifiesto que el estado de la vivienda del piso 1º A) en que se efectuaron es diferente del resto de los ocho pisos que conforman.

QUINTO: Por tanto, a la reclamación inicial de 121.350 € se le deben descontar en primer lugar los 7.374 que se reconocen cobrados y así se admite en el recurso, más los 58.200 por retraso en la entrega de las obras, más los 4.699 por reformas en el piso 1º A) que no se consideran probadas más los 185 € por la factura del desatranco, lo que arroja (seuo) un resultado de 50.891 € en que la demanda debe ser estimada, estimando por tanto parcialmente el recurso en ese sentido.

SEXTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil ni tampoco respecto de las de la primera en aplicación del art 394 en idéntico sentido, al resultar en parte estimada la demanda.

Fallo

Que ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de JADEAN XXI, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha cuatro de septiembre de dos mil trece , en el procedimiento núm. 739/09, de que dimana este rollo, y en su lugar estimando parcialmente la demanda interpuesta por JADEAN XXI debemos condenar a la demandada GUELY 05 SL a que abone a la actora la suma de 50.891 € e intereses legales, sin pronunciamiento sobre costas en ambas instancias y con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-