Sentencia Civil Nº 156/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 29/2015 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo 29-A-2015

SENTENCIA NÚM. 156

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª . Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª . Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a doce de junio de dos mil quince.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1.499 / 2011 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Denia, sobre responsabilidad decenal, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por los demandados: 1º) D. Andrés , representado por el Procurador D. Fernando Fernández Arroyo y dirigida por la Letrada Dª Yolanda Piña Alcaraz; 2º) D. Ernesto , representado por la Procuradora Dª María Teresa Beltrán Reig y dirigido por el Letrado D. José Mª Torres Beltrán. Y como aparte apelada la demandante C.P. DIRECCION000 NUM000 DE JAVEA, representada por el Procurador D. Agustín Martí Palazón y dirigida por el Letrado D. Miguel Ángel Máñez Castellano. Constando no personada en esta alzada ALKADIR PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A., constando en rebeldía en primera instancia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Denia en los autos de Juicio Ordinario nº 1.495 / 2011, se dictó en fecha Sentencia nº 250 / 2014 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

' 1º)Estimo íntegramente la demanda interpuesta por CP DIRECCION000 Nº NUM000 DE JÁVEA.

2º)Condeno solidariamente a D. Ernesto (arquitecto), a D. Andrés (arquitecto técnico) y a ALKADIR, PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.A (promotora y constructora) a la realización de las obras y reparaciones necesarias y precisas para corregir las deficiencias constructivas y vicios ruinógenos que se exponen en el relato fáctico de la demanda y en los informes que se adjuntan a la misma y se han determinado en la presente resolución, en el bien entendido que de no verificarse la reparación de los mismos se ordenará realizar a su costa.

3º)Impongo las costas generadas en esta instancia a la parte demandada. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación los demandados citados, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 29-A-2015señalándose para votación y fallo el pasado día 2-6-2015.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.. Sra. Dª . Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada, como consta en los antecedentes de hecho de esta resolución, estimó la pretensión de la comunidad de propietarios y condenó solidariamente, previa desestimación de las excepciones de caducidad y prescripción, al arquitecto superior y técnico y a la promotora-constructora en rebeldía en ambas instancias a ejecutar las obras necesarias para la corrección de los vicios constructivos recogidos en el Fundamento de Derecho Quinto y Sexto y en el caso de no verificarse la reparación se ordena realizarse a su costa. Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación los técnicos demandados.

SEGUNDO.-Comenzando por el recurso interpuesto por el arquitecto se opone a la desestimación de la falta de legitimación pasiva ad causam, alegando la infracción del art. 401 y 420 de la LEC dado que en la contestación de la demanda del arquitecto técnico no se alegó expresamente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Motivo que se rechaza ya que aunque no lo adujera expresamente sí se puede deducir de la alegación primera de su contestación al referir que la promoción y construcción del edificio fue según proyecto del arquitecto Ernesto , no demandado. Por lo que su llamada al proceso con la correspondiente ampliación de la demanda por la actora frente al arquitecto, con anterioridad a la audiencia previa, no vulnera los preceptos señalados por el recurrente, que ha tenido posibilidad de defenderse al contestar a la demanda y solicitar y pedir la prueba que estimó pertinente.

En relación a las excepciones procesales de caducidad y prescripción, que también se alegan en el recurso del aparejador, la primera cuestión que habrá que determinar para resolver si concurren es determinar el marco normativo aplicable a la acción ejercitada por la comunidad que en este caso es el de la Ley de Ordenación de la Edificación que contiene una norma específica de carácter transitorio, la Disposición Transitoria 1ª, que dispone que dicha ley será de aplicación a las obras de nueva construcción y a los edificios existentes para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia a partir de su entrada en vigor, o sea, el 6 de mayo de 2.000, dado que la licencia de edificación se expidió con posterioridad a dicha fecha. Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica.

Por tanto estando acreditado que la licencia es posterior a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, son sus normas las que han de aplicarse para resolver si concurre la excepción de caducidad y de prescripción, que opusieron los técnicos demandados en la contestación de la demanda y que reproducen en sus recursos, por lo que habrá que atender a la entidad de los daños, a cuando se manifiestan y se reclaman a efectos de determinar los plazo de caducidad y de prescripción.

TERCERO.-En primer lugar señalar que el inicio del plazo se computa desde la recepción de la obra y certificado final de fecha 28 de abril de 2005, y a partir de ahí habrá que determinar cuando se manifiestan los defectos para determinar el plazo de caducidad de la acción, mientras que la actora entiende que se producen con anterioridad al informe técnico porque se efectuaron distintas reclamaciones a la promotora, que intenta acreditar con el documento nº 2 aportado con la demanda en el que se recoge la respuesta del letrado Don Daniel Ruiz al burofax recibido el 4 de septiembre de 2010 en el que manifiesta que el libro del Edificio se entregó a los primeros administradores y posteriormente en el año 2007 se entregó copia de algunos documentos, informando asimismo de seguro y de los técnicos intervinientes, dicho documento no es una prueba fehaciente de la aparición de dichas patologías, siendo el primer dato objetivo el presupuesto de reparación de 26 de junio de 2009 y la inspección ocular de fecha 11 de julio del mismo año por el perito Don Luis Pablo , como consta en su informe al que se unen facturas y presupuestos todos de fecha posterior ( año 2010); por otro la primera reclamación que consta por escrito a la promotora es de fecha 4 de septiembre de 2009.

Determinado el día inicial y final del cómputo debemos determinar atendiendo a las diversas patologías si el plazo aplicable de caducidad es de diez años, de tres o de uno. En este caso atendiendo a la entidad de los defectos debemos considerar que los defectos citados en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de instancia en los apartados 1º y 5º se incluyen entre los enumerados en el apartado a) del artículo 17 en cuanto afectan a elementos estructurales y que afectan tanto a la estabilidad del muro que tiene riesgos de caída en algunas zonas, plazo que también sería aplicable a los defectos constructivos de la piscina que se producen por problemas en el asentamiento. Por tanto no ha trascurrido el plazo de caducidad.

El resto de patologías de humedades por filtraciones de agua en cubierta y sótano destinados a garajes y trasteros y humedades en las viviendas por filtraciones de agua, ya reparadas, se consideran incluidas en el apartado b) y la defectos constructivos por rotura de elementos ornamentales prefabricados de fachada se incluyen en el apartado c) del artículo 17, al no afectar a elementos estructurales ni comprometen directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. Como señala la Sentencia de la Sección 8ª de 22 de marzo de 2012 en un supuesto similar ' según dispone el artículo 3.1.c.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , uno de los requisitos de habitabilidad es la estanqueidad en el ambiente interior del edificio que se ve vulnerada con la humedad que originan los defectos constructivos por los que ha sido condenado el ahora apelante, de tal manera que estamos ante defectos que afectan a la habitabilidad previstos en el artículo 17.1.b de la referida Ley '.

En estas deficiencias constructivas el plazo de caducidad de tres años y de un año ya había trascurrido, computándose, como hemos dicho, desde el certificado de final de obra en fecha 28 de abril de 2005 y hasta la fecha en la que hay hay constancia documental en que se manifiestan, que como bien dicen los apelantes le corresponde acreditar a la actora y ésta no lo ha probado con las alegaciones referidas a las reclamaciones al promotor y a las deficiencias reparadas por este, cuando no consta la fecha en que se han producido. Por lo que habrá que entender forzosamente que la acción ha caducado.

Expuesto lo anterior en relación a las patologías que no han caducado habrá que cuestionar si concurre la prescripción de la acción y en este supuesto por lo que respecta al arquitecto condenado el plazo de dos años había trascurrido, dado que desde la aparición de los defectos hasta que se produce la primera reclamación con la ampliación de la demanda frente a él que se le notifica el 28 marzo de 2012, el plazo se había cumplido, sin que pueda entenderse interrumpida la prescripción con las reclamaciones efectuadas a la promotora, como así lo argumenta la sentencia dictada por la Sala en pleno del T.S de 16 de enero de 2015 .

Estimada la caducidad y la prescripción respecto a la acción que se dirige frente al arquitecto ya no es necesario cuestionar los demás motivos de oposición expuestos en su recurso dedicados a rebatir su condena en los defectos constructivos acreditados.

CUARTO.-En relación al aparejador como cuestión previa se desestima la causa de inadmisibildiad del recurso por falta del depósito preceptivo establecido en la D. A 15ª de la LOPJ alegada en la oposición del recurso por la Comunidad de Propietarios dado que consta en autos ( folio 53 y 54 del tomo IV ) el pago de la tasa y del depósito para recurrir.

Apreciada la caducidad en relación a las diversas patologías enumeradas en el apartado 2º, 3ºº y 4º habrá que determinar si también concurre la prescripción de la acción por el trascurso del plazo de dos años. En este caso el plazo de prescripción sí se ha interrumpido, pues consta en el documento nº 9 adjunto a la demanda ( folio 156 del Tomo I) la reclamación efectuada por medio de carta certificada, entregada en fecha 9 de julio de 2010, por lo que si la demanda se presenta en fecha 28 de septiembre del 2011 el plazo de prescripción no había trascurrido.

Si no se estima la prescripción en relación a los defectos reseñados en el anterior Fundamento de Derecho y cuya acción de reclamación no ha caducado, procede resolver el recurso en relación a dichas patologías por las que no se aprecia la excepciones propuestas, y en este caso las alegaciones del recurrente no desvirtúan la conclusión judicial que teniendo en cuenta el informe del perito judicial que se presume más objetivo por falta de interés al no ser designado por las partes, concluye en relación a las grietas que aparecen en el bloque de hormigón en muros de cerramiento de parcela y divisorias de jardines privados que es responsabilidad también del aparejador al tratarse de defectos, además de diseño y de proyecto, de ejecución al señalar expresamente en relación al muro que existen grietas con riesgo de hacerlo caer y que los problemas derivan tanto de defecto de proyecto como de ejecución pues la cimentación no se ha ejecutado conforme al proyecto, resaltando en el juicio que la zapata no se construyó con las dimensiones del proyecto, por lo que dichos defectos constructivos le son imputables al arquitecto técnico, conforme a lo previsto en el artículo 12 de la LOE ' .El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto'.

También le es imputable por los mismos fundamentos los daños causados en la piscina cuyos defectos se constata ,que además de proyecto, son también de ejecución.

. En definitiva las alegaciones vertidas en cuanto a su discrepancia con la prueba, en especial con la pericial no pretenden sino la sustitución del objetivo e imparcial criterio del Juez por el obviamente lícito pero subjetivo y parcial propio, debiendo reiterarse que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorio, merezcan a las parte del proceso, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( STS de 26-I-1998 y 15-2-1999 ).

Por lo tanto, solo en la medida en que la apreciación del Juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, máxime teniendo en cuenta que a tenor del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es al Juez a quien corresponde valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no apreciándose error o equivocación en las soluciones constructivas para proceder a la reparación conforme al informe del perito judicial, si bien precisando que en el supuesto de que no se proceda a la reparación y deba efectuarse a costa de los condenados el precio se determinará en ejecución de sentencia dado que la cuantía señalada en dicho informe se asumió en el juicio por el perito judicial la existencia de un error que no supo corregir.

Por lo demás no es necesario cuestionar los demás motivos del recurso referidos a otros defectos constructivos al no extenderse la condena al apelante.

QUINTO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por Don Ernesto y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia incluido el pronunciamiento de las costas de la instancia que se imponen a la actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Andrés conlleva a no hacer expresa imposición de costas de la instancia ni las de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Don Ernesto y parcialmente el interpuesto por Don Andrés contra la sentencia dictada con fecha 10 de noviembre de 2014 en el procedimiento de juicio ordinario nº 1499/2011 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de Denia debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de : 1º.-Absolver a Don Ernesto por estimar las excepciones de caducidad y prescripción de la acción dirigida contra él, imponiendo las costas de la instancia a la comunidad actora. 2º.- Condenar a Don Andrés a reparar los defectos constructivos señalados en los apartados 1º y 5º del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de instancia conforme la solución constructiva del perito judicial acogido en la sentencia de instancia, si bien en caso que no se proceda a la reparación se determinará en ejecución de sentencia la valoración de la partida enumerada en el apartado 1º referida a los muros de cerramiento de la parcela y divisorias de jardines privadas. 3º.-Debemos absolver y absolvemos al arquitecto técnico citado de los demás defectos constructivos a los que fue condenado al apreciar la caducidad de la acción. No se hace declaración de las costas de primera instancia. 4º.- Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia en relación a la condena de Alkadir Proyectos Inmobiliarios.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-