Sentencia Civil Nº 156/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 82/2014 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00156/2015

Rollo Núm. .....................82/14.-

Juzg. de lo Mercantil de Toledo.-

J. Ordinario Núm..........147/12.-

SENTENCIA NÚM.156

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de junio de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 82 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Toledo, en el juicio ordinario núm. 147/12, en el que han actuado, como apelante CERAMICAS HIJOS DE F. MORATAL S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Aguado y defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez Cheesman; y como apelado, CERAMICAS PASTRANA representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tardío Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Colilla.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Mercantil de Toledo, con fecha 26 de noviembre de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Cerámica Hijos de F. Moratal, S.A contra la también mercantil Cerámicas Pastrana SA:

1º.- Absuelvo a la demandada de las pretensiones dirigidas contra la misma en la demanda origen del presente juicio ordinario

2º.- Sin especial condena a una sola de las partes a lpago de las costas causadas en esta instancia'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por CERAMICAS HIJOS DE F. MORATAL S.A., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alza la apelante contra la sentencia por la que se desestimo la demanda por ella formulada en la que solicitaba se declarase que la demandada habia realizado actos de competencia desleal y se condenase a dicha demandada a cesar en la fabricacion y comercializacion del peldaño estructural machiembrado imitador del de la demandante y a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios sufridos (101.140,39 euros), ordenando la retirada del mercado de los peldaños estructurales de la demandada y de su publicidad o cualquier material en que aparezcan, y la publicacion de la parte dispositiva de esta sentencia en dos publicaciones del sector profesional, ambas, retirada y publicacion, a costa de la demandada

En primer termino el recurso alega que la sentencia apelada valora erroneamente la prueba practicada considerando que no es correcto el pronunciamiento de la sentencia de que el producto de la demandada va destinado a clientes con menor capacidad de gasto, dada su inferior calidad, aseverando el recurso que los clientes son comunes por objetivo comercial y geografico. Se impugna ademas la consideracion de la sentencia de que los productos son similares, pero ello no basta para determinar que el de la demandada esta basado en el de la demandante al existir otros productos con semejante funcion en el mercado, y ello porque señala el recurso que su machiembrado en los escalones es exclusivamente suyo. Se alega tambien en el recurso, en contra de lo razonado en la sentencia, que ambos productos tienen la misma finalidad y se comercializan con la singularidad del machiembrado en su cara mayor. El recurso entiende ademas que no es valorable como prueba pericial prevalente la emitida por el Sr. Gustavo , a la que atiende la sentencia, porque no llego este a ver dos piezas juntas de las fabricadas por la demandada para ver si encajaban y ademas que la sentencia califico erroneamente las pretensiones de la parte apelante porque nunca pretendio esta que fuera el producto de la demandada copia identica del suyo, lo que tampoco exige la LCD, sino que aquel es idoneo para generar confusion, si bien lo que fabrica la demandada tiene un coste de produccion mas bajo y compite con promocion a mas bajo precio o regalado.

La sentencia apelada establece que ambos peldaños tienen finalidad practica diferente destinado el de la demandada a clientes con menor capacidad economica, en fin, una alternativa mas barata al producto de la demandante, pero tambien de menor calidad lo que entiende que, como no van destinados directamente al consumidor final sino a profesionales del sector con capacidad de apreciar la calidad distinta, no puede producir confusion con el producto de la demandada. Parte de que es obvio que existen en el mercado mas ladrillos para peldaño de escalera, si bien el machiembrado de los de la apelante permite su encaje perfecto para transporte mas seguro entre tanto los de la demandada tienen unas acanaladuras que no encajan entre si con precision y que no impiden asi su movimiento durante el transporte o arrastre, y por ello y por su distinta apariencia sobre todo el longitud, ademas de en calidad, no confunden a ningun profesional o comprador medio, calificando en la comparacion entre el machiembrado y las acanaladuras un mero parecido no equivalencia y asi con ello no era competencia desleal su fabricacion. Mas alla de ello la sentencia considera que no existe prueba de que la demandada comenzara a fabricar y distribuir el suyo como imitacion del de la demandante, existiendo ademas en el mercado otros ladrillos similares, ni existe prueba de que la demandada realizase un acto dirigido a que el adquirente potencial conecte su producto con la reputacion de el del demandante ni con sus virtudes, conexión con su reputacion que entiende dificil porque el de la demandante es un producto de mayor calidad y mejor factura la cual permite con una pieza cubrir el ancho de escalera lo que no son caracteristicas del de la demandada. Por el contrario, el recurso entiende que, como finalidad y caracteristicas sin iguales en ambos casos, la distinta calidad no es suficiente para suprimir el riesgo de confusion, que existen actos de la demandada que buscan la confusion como su comercializacion (folleto publicitario) como machiembrado y que se prueba ademas por la testifical del Sr. Ruperto que presencio como se pretendia que el adquirente conectase el producto de la demandada con el de la actora, para lo cual analiza a su subjetiva apreciacion el contenido de las pruebas practicadas testificales y periciales mas la documental, transcribiendo las pruebas personales por extracto de lo que a ella le parece mas importante, no de la totalidad de lo declarado

El segundo grupo de razonamientos de la prolifica fundamentacion del recurso se basa en la consideracion de que la sentencia apelada aplica erroneamente los arts 11 y 12 de la LCD porque ha exigido en su decision que para constituir los actos de la demandada competencia desleal debia haber producido una copia exacta e identica y ademas, como circunstancia cumulativa y no alternativa, habia exigido existencia de aprovechamiento de la reputacion ajena, impugnando que la sentencia varias veces busque dicha identidad absoluta y que niegue el riesgo de asociacion cuando la demandada la comercializa tambien como ladrillo machiembrado

Por ultimo, se alega erronea aplicación del art 32 de la LCD (indemnizacion de daños y perjuicios) en cuanto a un razonamiento de la sentencia sobre el mismo, lo que en realidad de principio no es relevante puesto que si se confirma la sentencia y se decide que no existio competencia desleal no cabe ninguna indemnizacion, de forma que solo en el caso de que la presente sentencia decida estimar el resto del recurso y apreciar competencia desleal habra de entrarse a examinar este particular

SEGUNDO:Ha de partirse de que la revocación de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia no puede prosperar si simplemente las conclusiones fácticas a que llega el Juez a quo, a través de la valoración del conjunto de prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la Sentencia, para interpretarlos a fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

En este caso la sentencia se funda esencialmente en la prueba pericial practicada en Don. Gustavo que determino cómo mientras el producto de la demandante tenia un estriado no simetrico que permitia su almacenamiento o transporte por su encaje preciso de unas y otras piezas entre si, que ademas de facilitar la adherencia a la rampa donde se instalan, estabilizaban las mismas en su transporte y apilado (el tan citado machiembrado), el ladrillo de la demandada tiene unas acanaladuras que este perito explica con orgien en casua que no tiene necesidad de perseguir la imitacion de la pieza de la demandante: porque posibilitan la adherencia a la rampa, lo cual se exige en estas piezas, y dada su finalidad, tambien en cualquiera de las que existen en el mercado, señalando que dichas acanaladuras no sirven para el encaje de las piezas entre si y no tienen la funcionalidad de su estabilidad en arrastre y almacenado, que es propia del producto de la actora.

Visto el resultado de dicha prueba la conclusion a la que llega la sentencia apelada es logica y en nada arbitraria y ello porque aceptando que, como alega el recurso, su sistema de machiembrado para apilamiento y transporte es la singularidad competitiva del producto de la actora que lo diferencia de lo que es lo normal en el mercado de su sector, tal machiembrado no lo tiene la pieza de la demandada, que podria haberlo fabricado con el, pero no lo ha hecho, y lo que esta tiene es un sistema ordinario en el mercado: la eliminacion de la superficie lisa del ladrillo de forma que, en su colocacion, se adhiera mejor a la plataforma y nada mas.

El recurso discute tal conclusion alegando el resultado de la prueba testifical y discutiendo la citada pericial. En cuanto a la testifical la primera esta practicada en el director general de la empresa demandante y la otra en un comercial de esta empresa y la Sala aprecia en las mismas ciertas dudas de que se ajusten completamente a la realidad cuando el primero de tales testigos, de la propia transcripcion de su declaracion en el recurso, señalo que el ladrillo de la demandada es 'identico' en finalidad, utilidad y forma al de la demandante y la propia actora en su recurso niega tal identidad, incluso su exigencia por la sentencia es motivo de su apelacion discutiendo la misma. El otro testigo, a juicio de la Sala y salvo de circunstancias de ambito estrictamente comercial (coste, existencias en el mercado y almacenes, precio), nada mas pudo aportar sobre el machiembrado como apreciacion personal suya, independientemente de que alegase que un cliente le habia hablado de que eran ladrillos 'identicos', cliente este que no ha sido traido a la causa, por lo que en cuanto a este particular el testigo en que se funda el recurso solo lo es de referencia, solo manifestando que ambos tenian la misma funcion 'porque estan hechos para hacer escaleras' lo que es condicion del producto de la demandante, del de la demandada y de los de otras muchas empresas del sector

En cuanto a la pericial pretende el recurso que la aportada por su parte (perito Sr. Anton ) es mas ajustada a la realidad cuando señala que las piezas de la demandada tambien imitaban la singularidad del machiembrado materialmente, permitiendo la misma estabilidad que se pretende con tal elemento en el producto de la demandante

Lo que sucede es que el Juez a quo ha creido mas la pericia Don. Gustavo que la que aporto a su instancia la parte actora y apelante. Y no aparece ello sino razonable si se tiene en cuenta que, mientras el perito Don. Anton fue designado por la actora, Don. Gustavo es perito de designacion judicial, aun en el previo proceso penal lo que como determina la sentencia apelada no desvirtua su informe puesto que el perito informa de caracteristicas tecnicas de las piezas, que son las mismas para lo penal y para lo civil, no sobre cuestiones juridicas según sea delito contra la propiedad industrial o solo competencia desleal. Esta pericial la rechaza el recurso señalando que el perito no pudo comprobar el encaje de las piezas de la demandada porque solo vio una, si bien lo cierto es que el perito explico sus conclusiones en base a las mediciones de resalte y canal en la pieza siendo que en cualquier ambito tecnico pueden obtenerse conclusiones certeras y precisas solo en base a mediciones, sin necesidad de acudir al metodo practico de colocacion material de las piezas reales.

La Sala considera logico atribuir mas valor a la pericial por perito de designacion judicial y nombrado de forma ajena a cualquier eleccion de las partes, porque se le presume mas imparcialidad.

De otro lado, la Sala no esta valorando aquí la identidad de ambos productos, sino si el del demandado participo o no de la singularidad en el mercado del sector que identifica al producto de la demandante y le ha hecho obtener su reputacion, para concluir que no cuenta la demandada con tal especialidad en su pieza. Tampoco se refiere a identidad la sentencia apelada, aunque en principio debe señalarse que ello no seria impropio porque la misma demandante, aunque ahora lo rechace, al f.7 hecho 15 de su demanda introdujo como objeto de la controversia la identidad de ambos productos calificandola de 'absoluta'. Pero es que ello ademas resulta, y asi lo transcribe la demanda, de la pericial Don. Anton , la que ahora se pretende la mas correcta, de forma que la pericia a la que se pretende se preste atencion preferente realmente se excede de lo alegado por la propia apelante que ya no habla de identidad, sino de idoneidad para provocar confusion, algo, como ella misma razona, bien distinto a la identidad, por lo que tal matiz no inocuo corrobora las dudas sobre la total concordancia con la realidad de la citada pericia a instancia de la actora

En conclusión, la prueba valorada en su conjunto arroja lógicamente el resultado que ha apreciado el Juez a quo y la parte apelante no ha indicado de que prueba objetiva aportada en la causa puede derivarse un particular o extremo que justifique realmente su pretensión, por lo que, así las cosas, el recurso no puede prosperar para que prevalezcan las valoraciones subjetivas del interesado, respecto de su pericial y sus testigos, sobre el juicio de los hechos que se realiza ponderadamente por el Juez de Instancia en relación con la totalidad de las pruebas aportadas, puesto que todas las periciales obrantes en la causa civil y antes en la penal contradicen la pericial de la actora, y todo ello habida cuenta de la abundante doctrina jurisprudencial elaborada acerca de lo contrario: la prevalencia de la valoración de prueba realizada por el órgano judicial por ser mas objetiva que la propia y particular de la parte, debiendo confirmarse la sentencia tanto por la imposibilidad de recoger este Tribunal el criterio personal de la parte recurrente, como por cuanto haciendo uso de la facultad que la LEC le otorga para la valoración de la prueba realizada en la instancia se llega a idéntica conclusión que la obtenida por el Juzgador 'a quo'.

TERCERO:Ya que no se ha probado que el producto de la demandada participe de la singularidad del de la demandante, ha de entrarse a valorar la conclusion de la sentencia apelada de que no es apto para producir confusion y efectivamente entiende la Sala que ello es asi puesto que un ladrillo para hacer un escalon no es algo que de ordinario adquiera del proveedor y se elija por el consumidor final sino por el profesional del sector de la construccion que lo va a colocar para este destinatario final, profesional que sabe distinguir, porque lo saben tambien muchos profanos, un sistema de encaje macho-hembra y una simple acanaladura para romper lo liso de una superfice, y aquellos profesionales saben distinguir ademas la buena calidad respecto de otra no tan buena y las ventajas de un encaje perfecto para el transporte y apilamiento y las ventajas de una longitud que, con una sola pieza y con un solo operario, permita cubrir todo un escalon, lo que sucede es que estos profesionales tambien conocen las ventajas de abaratar costes en materiales, y aun mas con promociones y ofertas/regalo, aunque sea peor la calidad y peor el sistema de transporte y ello les exija mas trabajo o de lugar a que disminuyan las bondades de las resultas de aquel trabajo, lo que en determinados casos puede dar lugar a que su eleccion tenga por razon el que pueda compensarles, pero no el que pueda confundirles.

CUARTOEn relacion al elemento de determinante de competencia desleal relativo al aprovechamiento indebido de la reputacion ajena por actos de la demandada de distribucion como imitacion del producto de la demandante y dirigidos a que el adquirente conecte su producto con los de la actora por vender que comparten sus meritos y calidad, ello incluso ante profesionales de la construccion, debe señalarse que el recurso se centra en principio en el folleto publicitario de la demandada en el que dice que comercializa su escalon esta demandada como una pieza machiembrada. Ello no es totalmente asi (f.77) pues si bien la pagina en que se publicita el escalon se titula 'Tabiqueros y Machiembrados' (no todo lo que hay en la pagina son machiembrados por tanto) luego contiene la informacion sobre cuatro tipos de producto, los subtitulados 'Machiembrados' con una foto adjunta que no es la del producto litigioso, los 'tabiqueros' con foto adjunta que tampoco es la del objeto del litigio, las 'cerapas' sin foto, y por ultimo el 'dintel-escalon' con foto adjunta del producto aquí examinado. El escalon por tanto no esta donde los machiembrados en el folleto y el titulo de la pagina revela que en esta no todo son elementos machiembrados. Por lo que de aquí no puede sin mas concluirse lo que la apelante a su interes pretende que se concluya.

Por otro lado, la comercializacion cercana en el tiempo en un momento de plena burbuja inmobiliaria y de auge en el mercado de la construccion, no es elemento bastante para determinar que el demandado actuo para aprovechar el prestigio ganado por la demandante mas alla de, como cualquier otro fabricante, ampliar su gama de productos y promocionarlos en un momento en que el mercado estaba en apogeo y la conyuntura era boyante. El director general de la propia empresa demandante y su comercial, los testigos a que alude el recurso, no confirmaron que se habia promocionado el ladrillo de la demandada como identico al suyo pero mas barato, aunque lo reseñe el recurso, pues de la misma transcripcion de lo por ellos declarado, que el recurso contiene, el director general nada dijo y el comercial lo que señalo es que un cliente le dijo a el que tenia un ladrillo identico mas barato sin que este testigo de la supuesta promocion de la demanda publicitando igualdad de producto por menor precio, haya sido traido al pleito para determinar si tal identidad era valoracion suya o era el resultado de una publicidad y promocion en tal sentido por la demandada, ni consta que tal precision se convirtiese en criterio generalizado en el mercado mas alla de lo que este testigo aportado, comercial autonomo del que la apelante es cliente, quiera valorar, prueba insuficiente a todas luces para acreditar lo que pretende la recurrente

QUINTOLas costas procesales no se impondran a ninguna de las partes, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil al concurrir tambien en esta alzada las circunstancias que tuvo en cuenta la sentencia apelada para apreciar que existian dudas de hecho que justificaban que se hubiera formulado la demanda, lo cual ni siquiera fue impugnado de contrario recurriendo dicho pronunciamiento y dejando firme el mismo.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de CERAMICAS HIJOS DE F. MORATAL S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Toledo, con fecha 26 de noviembre de 2013 , en el juicio ordinario núm. 147/12, de que dimana este rollo, todo ello sin imponer a ninguna de las partes condena al pago de las costas procesales causadas en esta alzada

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-