Sentencia Civil Nº 156/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 187/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 187/2015

Nº Procd. Civil : 30/2015

Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 156

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinte de Octubre de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 30/2.015, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 187/2015; seguidos entre partes, de una como apelante D. Rogelio , representado por el Procurador D. JUÁN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por la Letrada Dª. ICIAR CURIEL LÓPEZ DE ARCANTE, y de otra como apelada Dª. Santiaga , representada por el Procurador D. ENRIQUE ALONSO HERNÁNDEZ y dirigida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL MARTÍN ANERO y MINISTERIO FISCAL REF: 23/15-1475/15.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 13 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Juan Manuel Gago Rodríguez en nombre y representación de Don Rogelio contra Doña Santiaga y la demanda reconvencional interpuesta por Doña Santiaga , representada por Don Enrique Alonso Hernández contra Don Rogelio , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los expresados, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, en el bien entendido que la disolución de la sociedad de gananciales se producirá desde la presente resolución, acordando como medidas las siguientes:

1º. La Patria Potestad sobre la hija menor del matrimonio, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, correspondiendo el ejercicio ordinario de la misma a la madre y el extraordinario a ambos.

2º. La guarda y custodia sobre la hija menor se atribuye a la madre.

3º. Como régimen de visitas del padre para con su hija menor, se fija el solicitado por el actor en su demanda, de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20,00 horas del domingo o si por razones laborales, el actor no puede venir a Zamora el viernes, desde el sábado a las 11,00 o 12,00 horas con preaviso suficiente de estas circunstancias por parte del actor a la demandada como mínimo de 3 días antes; asimismo de una tarde cada semana desde la salida del colegio hasta las 21,00 horas que se adaptará a las posibilidades del padre de trasladarse a Zamora debiendo avisar a la madre con 24 horas de antelación; mitad de las vacaciones escolares en la forma que se concreta en la demanda con el régimen que se establece igualmente en la demanda para los días de cumpleaños de cada progenitor, días del padre y de la madre y días del cumpleaños de la hija; el reintegro de la menor al domicilio materno al final de las visitas, se llevará a cabo por el progenitor no custodio.

4º. En concepto de pensión alimenticia, el padre deberá satisfacer la cantidad de 450 Euros mensuales, cantidad que ingresará por meses anticipados en los 5 primeros días de cada mes y en la cuenta que la madre designe, suma que será actualizada automáticamente conforme a las variaciones anuales que experimente el IPC. Del Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo soportados los gastos extraordinarios que puedan surgir por mitad entre ambos progenitores. Esta obligación de pago en la cuantía antedicha se ha de retrotraer a Febrero de 2015, fecha de interposición de la demanda reconvencional descontando las cantidades abonadas en esos meses hasta la actualidad.

5º. En cuanto al vehículo familiar, usado de hecho por la demandada, a ella le corresponde su uso y disfrute así como la asunción de los gastos derivados de tal uso; el uso y disfrute de la vivienda de Arcenillas les corresponde a ambos cónyuges así como la asunción de los gastos de hipoteca y de propiedad afectos a la misma, por mitad. Por último cada cónyuge asumirá el pago por mitad de todas las cargas afectantes al matrimonio en el bien entendido que las cargas derivadas del negocio regentado por la esposa, será con cargo a los rendimientos de dicho negocio, debiendo la esposa rendir cuentas anuales de su administración al esposo. De igual modo el esposo ha de poner a disposición de la actora la información relativa a sus ingresos y gastos: Todo lo anterior hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

No cabe hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de octubre de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D, Rogelio , demandante en el procedimiento de divorcio tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zamora, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2015 , en cuya parte dispositiva acuerda: 'DECLARAR la disolución del matrimonio de los expresados, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, en el bien entendido que la disolución de la sociedad de gananciales se producirá desde la presente resolución, acordando como medidas las siguientes:

1º. La Patria Potestad sobre la hija menor del matrimonio, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, correspondiendo el ejercicio ordinario de la misma a la madre y el extraordinario a ambos.

2º. La guarda y custodia sobre la hija menor se atribuye a la madre.

3º. Como régimen de visitas del padre para con su hija menor, se fija el solicitado por el actor en su demanda, de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20,00 horas del domingo o si por razones laborales, el actor no puede venir a Zamora el viernes, desde el sábado a las 11,00 o 12,00 horas con preaviso suficiente de estas circunstancias por parte del actor a la demandada como mínimo de 3 días antes; asimismo de una tarde cada semana desde la salida del colegio hasta las 21,00 horas que se adaptará a las posibilidades del padre de trasladarse a Zamora debiendo avisar a la madre con 24 horas de antelación; mitad de las vacaciones escolares en la forma que se concreta en la demanda con el régimen que se establece igualmente en la demanda para los días de cumpleaños de cada progenitor, días del padre y de la madre y días del cumpleaños de la hija; el reintegro de la menor al domicilio materno al final de las visitas, se llevará a cabo por el progenitor no custodio.

4º En concepto de pensión alimenticia, el padre deberá satisfacer la cantidad de 450 Euros mensuales, cantidad que ingresará por meses anticipados en los 5 primeros días de cada mes y en la cuenta que la madre designe, suma que será actualizada automáticamente conforme a las variaciones anuales que experimente el IPC del Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo soportados los gastos extraordinarios que puedan surgir por mitad entre ambos progenitores. Esta obligación de pago en la cuantía antedicha se ha de retrotraer a Febrero de 2015, fecha de interposición de la demanda reconvencional descontando las cantidades abonadas en esos meses hasta la actualidad.

5º. En cuanto al vehículo familiar, usado de hecho por la demandada, a ella le corresponde su uso y disfrute así como la asunción de los gastos derivados de tal uso; el uso y disfrute de la vivienda de Arcenillas les corresponde a ambos cónyuges así como la asunción de los gastos de hipoteca y de propiedad afectos a la misma, por mitad. Por último, cada cónyuge asumirá el pago por mitad de todas las cargas afectantes al matrimonio en el bien entendido que las cargas derivadas del negocio regentado por la esposa, será con cargo a los rendimientos de dicho negocio, debiendo la esposa rendir cuentas anuales de su administración al esposo. De igual modo el esposo ha de poner a disposición de la actora la información relativa a sus ingresos y gastos: Todo lo anterior hasta la liquidación de la sociedad de gananciales'.

Dejando al margen afirmaciones contenidas en el recurso de apelación que suponen una acusación velada de connivencia de una de las partes con el Ministerio Público lo cual, se muestra ajeno a la presente resolución, son variados y diferentes los motivos que llevan al apelante, D. Rogelio , a recurrir los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y así: -Incongruencia de la sentencia al ir más allá de lo pretendido por las partes, imponiendo una obligación al actor que no había sido solicitada cual es, rendición de cuentas sobre sus ingresos y gastos hasta la liquidación de la sociedad de gananciales; -Error en la valoración de la prueba con infracción de lo dispuesto en el art 1393 del CC ; -Infracción de doctrina casacional al no motivar el por qué los gastos de desplazamiento son solo a cargo del padre; y, -Error en la valoración de la prueba respecto a la cuantía que se establece como pensión alimenticia teniendo en cuenta los ingresos y cargas a cargo del apelante, las necesidades de la menor y la situación económica del otro progenitor, debiendo establecer la suma de 100 o 200 euros mensuales dependiendo de quien haga frente a los gastos de desplazamiento para cumplimiento de las visitas.

La otra parte comparece oponiéndose al recurso presentado de adverso, al entender que la resolución recurrida es conforme a derecho y que las medidas acordadas responden a lo verdaderamente sucedido en los autos, tanto procedimiento principal como de medidas, no concurriendo ninguno de los defectos o errores que se achacan a la resolución que se recurre, motivo por el que solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-A la vista de la cerrada posición que mantienen las partes en litigio y vistos los motivos contenidos en el recurso de apelación ha de señalarse, desde este primer momento, que :a través de proceso contencioso de separación o el divorcio el Juez, en defecto de acuerdo entre las partes, debe adoptar las medidas legalmente establecidas y que vienen determinadas en los arts 90 y 91 del CC , sin que pueda el Juzgador entrar a examinar, acordar o establecer cuestiones ajenas a aquellas medidas que sólo legalmente puede adoptar y ello, aunque las partes lo hayan solicitado toda vez todo lo relativo al patrimonio ganancial y su liquidación, cuya declaración viene determinada 'ope legis' como consecuencia de la extinción de la relación matrimonial ( artículos 95 y 1392.1º del Código Civil ) por el divorcio, queda reservado al procedimiento liquidatorio establecido en los articulos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , liquidación y administración.

Las anteriores consideraciones se realizan ante los términos en que quedó planteada la controversia tanto en la instancia como en esta apelación, respecto al patrimonio ganancial y la rendición de cuentas del mismo; extremos estos que como se ha expuesto pertenecen al ámbito propio de liquidación de la sociedad de gananciales y debieron reservarse para el mismo.

Por ello, y aún cuando asiste la razón a la parte apelada en cuanto dicha solicitud se formuló en el procedimiento de medidas provisionales que posteriormente se acumuló al principal, lo que lleva a rechazar el vicio de incongruencia que se achaca a la sentencia; decimos, que aún cuando ello es así, no procede sin más rechazar dicho motivo de apelación toda vez que la obligación impuesta al apelante de tener que rendir cuentas de ingresos y gastos de sus retribuciones, ingresos que le son propios una vez disuelta aquella, no encuentra justificación en el procedimiento en el que nos encontramos, pues los ingresos fruto de su trabajo pasan a ser privativos una vez se declare disuelta la sociedad de gananciales.

En tal sentido se estima el recurso de apelación interpuesto por dicha parte, dejando sin efecto la obligación de rendición de cuentas que al mismo se le impone en la resolución recurrida.

TERCERO.- Expuesto lo anterior y cuestionándose por el apelante la fecha a partir de la cual debe declararse la disolución de la sociedad de gananciales, solicitando que la Sentencia a dictar por esta Sala lo acuerde a partir de agosto de 2.014, fecha en la que dicha resolución tiene por acreditada la separación de hecho de los cónyuges, debe indicarse que: La existencia del régimen ganancial hasta tanto no sea disuelto traerá consigo la presunción de que los bienes que se adquieran, graven o dispongan tendrán igual naturaleza común, pero sin que ello impida la posibilidad de destruir tal presunción en cada caso concreto, como lo evidencia reiterada jurisprudencia, cuando sostiene que 'el abandono del hogar supone de hecho la disolución de la sociedad ganancial' (ST 11-10-99) y que 'la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad ganancial, que es la convivencia mantenida hasta su disolución' ( St. 23-12 -, así como las que en ésta se citan de 13-6-86 y 17-6-88 ). Bien entendido que la separación de hecho, a que alude la jurisprudencia, es la real o efectiva, es decir, sin admitir prueba en contrario, respecto de una posible existencia de comunidad de bienes entre las partes, y en todo caso, además, notoriamente prolongada en el tiempo, como se encarga igualmente de advertir la de fecha 6 Junio 1.998

En este sentido SAP La Rioja, 21 marzo 2.014 , mantiene que: '....Sobre la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, ha de partirse del hecho reconocido por ambas partes de haber salido el señor Gaspar del que fuera domicilio conyugal a finales de octubre de 2.009, en una situación de crisis conyugal, retirando de la cuenta común el ingreso de su nómina, sustento del matrimonio. Así lo afirma la ahora apelante en la demanda en solicitud de medidas provisionales de fecha 14 de diciembre de 2.009. Desde entonces, los cónyuges no reanudaron la convivencia, dictándose auto de medidas provisionales en fecha 29 de marzo de 2.010 y sentencia de divorcio en fecha 10 de noviembre de 2.010 .

En tales circunstancias, la Sala comparte los acertados razonamientos de la juez 'a quo' en cuanto fija como momento de la disolución de la sociedad de gananciales el de la ruptura definitiva de hecho de la convivencia, en noviembre de 2.009'.

Con tal punto de partida, hemos de considerar que, conforme al artículo 1392-3 del Código Civil , la disolución de la sociedad conyugal se produce en el momento en que recae sentencia firme de separación. Sin embargo, la jurisprudencia ha ido mitigando el rigor literal de este precepto para adaptarlo a la realidad social y al principio de buena fe, declarando que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, de manera que ésta ha de entenderse prácticamente disuelta cuando cesa de modo efectivo la convivencia conyugal (no cuando se trata de una simple interrupción de convivencia), cese que ha de ser serio, prolongado y demostrado por actos subsiguientes de formalización judicial ( SSTS de 11 de octubre de 1.999 y 24 de mayo de 2.000 ).

Sobre la misma cuestión se pronuncia la sentencia de 26 de julio, de la Audiencia Provincial de Orense así, 'El Código Civil en su artículo 1392 establece como causa de extinción de la sociedad de gananciales la disolución del matrimonio. Esta situación ha sido matizada por la jurisprudencia al atribuir el efecto disolutorio a la separación de hecho de los cónyuges. Así, por todas, la sentencia de 21 de febrero de 2.008 razona el por qué de esta solución desde el fundamento de la sociedad de gananciales que no es otro que la convivencia conyugal. Si no hay convivencia conyugal pierde sentido la esencia de la sociedad de gananciales. La resolución anterior concluye afirmando que 'producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de cualquiera de los citados cónyuges a instar su extinción en los términos previstos en el artículo 1393 -3° del Código Civil así como la facultad que les asiste para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la solicitud de separación o divorcio'. La situación anterior ha tenido pleno refrendo normativo con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil pues en su artículo 808 se prevé la posibilidad de que se inste la liquidación del régimen económico conyugal antes de que se hubiera dictado la correspondiente resolución de disolución del matrimonio, bastando incluso con la presentación de la demanda de nulidad o divorcio para que pueda alcanzarse ese efecto liquidatorio. Esta disposición viene a corregir el régimen fijado en el artículo 1392 del Código Civil , de forma que en este momento no puede afirmarse categóricamente que la disolución del régimen económico se determina con la disolución del matrimonio...'. Otro argumento que determina la no limitación disolutoria al momento de firmeza de la resolución de disolución del matrimonio es el contenido del artículo 1394 del Código Civil conforme al cual si bien los efectos de la disolución prevista en el artículo 1393 se producirán desde la fecha en que se acuerde, cuando exista litigio en tal sentido, una vez iniciada la tramitación del mismo habrá de formarse inventario; esta afirmación lleva a considerar que el inventario a efectos de liquidación del régimen no se ubica en el momento en que se disuelve éste sino en un momento previo, una vez se inicia el proceso por cuya virtud va a existir una formal declaración de disolución, contraviniendo por consiguiente el principio conforme al cual la liquidación debe partir del momento de disolución y ciertamente no hay motivo para excluir de la regla del artículo 1394 los supuestos del artículo 1392.

En idéntico sentido las SAP Vizcaya de 17 diciembre 2.014 y, SAP Sevilla de 30 abril 2.014 .

Trasladando todo lo expuesto al caso de autos y resultando, como así se desprende de la prueba practicada, de los respectivos escritos de contestación a la demanda y reconvención, y de lo actuado en el acta de vista, resulta que el ahora apelante se fue a vivir a Valladolid en abril de 2.014 si bien la ruptura matrimonial aún no se había hecho efectiva en dichas fechas, siendo a partir de julio de 2.014 cuando estalla la crisis matrimonial cuando la separación de hecho se hace efectiva y así viene a reconocerse por la reconviniente. Por tal motivo se va a entender que la separación de hecho fue definitiva partir de agosto de 2.014, no reanudándose en momento alguno debiendo entender disuelta desde dicha fecha la sociedad de gananciales. Se estima en este apartado el recurso interpuesto.

CUARTO.-Acepta el apelante la guarda y custodia establecida en la sentencia recurrida así como el régimen de visitas acordado. Ahora, es justamente dicho régimen el que le lleva a impugnar el no reparto de la carga o coste que supone la recogida y traslado de la menor para el cumplimiento del mismo, entendiendo que ese pronunciamiento es contrario a la Jurisprudencia última de nuestro TS.

Mantiene la parte en su recurso que la sentencia incurre en falta de motivación al no justificar los motivos por los que no se accede a su petición mas, una simple lectura de aquella nos lleva a rechazar dicha afirmación toda vez que la sentencia, en contra de lo afirmado por el apelante, si expresa el motivo por el que no se acuerda el reparto de gastos así, se establece que 'el reintegro de la menor al domicilio materno al final de las visitas, se llevará a cabo por el progenitor no custodio y no por el custodio como sí que se solicitó por la actora en su escrito de demanda (medida 3ª in fine), por cuanto habiendo obedecido el cambio de domicilio del actor desde Zamora hasta Valladolid a una decisión voluntaria por su parte que el mismo motiva en una mejora de sus condiciones de trabajo en el mismo trabajo que realizaba en Zamora, no procede imponer a la demandada las consecuencias de esta decisión voluntaria que la misma por razones económicas, no acepta'. Se puede compartir o no dicha decisión pero no mantener que la misma no se encuentra motivada.

En cuanto a las razones de fondo que alega dicha parte para el reparto de la carga o del coste que origina el cumplimiento del régimen de visitas ha de señalarse que: Hasta hace pocas fechas se venía entendiendo tanto por la doctrina como por las distintas sentencias dictadas por los Juzgados que era el progenitor no custodio (esto es, el que sólo tenía concedido por sentencia de divorcio o guarda y custodia un derecho de visitas) el que corriera con los gastos de desplazamiento de los niños comunes. Sin embargo dicha situación ha experimentado un gran giro a raíz de una reciente Sentencia del Tribunal Supremo que establece que los padres separados deberán repartirse el gasto que supone el desplazamiento de sus hijos. El Supremo justifica el reparto del coste del traslado entre ambos padres en que ambos han de soportar de manera equitativa las cargas que supone el desplazamiento de éstos durante los periodos de visita fijados en Sentencia. Asimismo recalca el alto tribunal que no se puede privar a los niños del máximo contacto que humanamente se les pueda proporcionar respecto a ambos padres, para que el proceso de ruptura de éstos les afecte de la menor manera posible. La sentencia del Tribunal Supremo establece como deseable que en aquellas parejas divorciadas o separadas con hijos comunes, la recogida de los hijos por parte del progenitor no custodio se realice en el domicilio del padre que sí ostenta la custodia, y que la entrega de los mismos una vez cumplido el calendario de visita la efectúe el padre custodio en el domicilio del no custodio, y todo ello en el bien entendido que el interés a proteger siempre es el del menor y no los intereses de los progenitores por más o menos justificación que aquellos tengan. Se intenta así terminar con el viejo concepto, arraigado en nuestra sociedad, no así en la normativa, de la separación o divorcio culpable, gravando con ello al progenitor no custodio o bien, con la idea de que aquel progenitor que no tiene concedida la guarda y custodia del menor y a cuyo favor se ha establecido un régimen de visitas para con su hijo, que si, 'quieres ver a tus hijos, corre con los gastos', conceptos estos que han de ser superados atendiendo siempre al interés del menor.

No va a ser compartido por ello, el criterio mantenido en la instancia al entender que, aún cuando fue el padre el que se ha ido a vivir a otra ciudad como consecuencia de la crisis matrimonial y por haber iniciado allí una nueva relación, desplazando el lugar de trabajo a esa ciudad, dichas circunstancias por si solas no son suficientes para penalizar al mismo de tal forma que sea él el que corra no solo con la obligación de desplazarse sino también con los gastos de desplazamiento. Por lo anterior y aún cuando se va a mantener la obligación del progenitor no custodio de recoger y reintegrar a la menor en el domicilio de la madre en los periodos de visitas, no va a suceder lo mismo con los gastos que aquellas ocasionen, debiendo correr ambos progenitores con la mitad del gasto que suponga el desplazamiento del padre desde Valladolid, donde vive, a Zamora para recoger y reintegrar a la menor, debiendo dicho gasto computarse mensualmente.

Se estima en parte dicho motivo de apelación.

QUINTO.-Resta por analizar el último motivo del recurso, la suma establecida por la Juzgadora 'a quo' como pensión alimenticia a favor de la menor, cantidad esta que el apelante entiende excesiva dados sus ingresos y sus múltiples cargas.

Conforme a lo dispuesto en nuestro Código Civil por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1.993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1.981 y 1 de febrero de 1.982 y 30 de junio de 2.008 ).

Expuesto lo anterior la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia y por ende de la presente Sala - ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1.951 , 21 diciembre 1.951 , 30 diciembre 1.986 y 18 mayo 1.987 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» (28 septiembre 1.989 y SSTS 31 diciembre 1.982 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1.942 , 24 febrero 1.955 8 marzo 1.961 , 20 abril 1.967 , 2 diciembre 1.970 , 9 junio 1.971 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos.

Resulta también de interés tener en cuenta que las posibles alegaciones que suelen hacerse en los procesos matrimoniales, o por alimentos, en cuanto a las dificultades económicas del alimentante a la hora de poder darle ni tan siquiera una mínima prestación por alimentos a los alimentistas, además de suponer una conducta de desentendimiento de una obligación legal, lo es también de una obligación personal hacia los propios hijos. Por ello, se suele fijar el criterio de que aunque se alegue por el alimentante que tiene gastos, pocos ingresos o que tiene dificultades laborales, en modo alguno ello puede conllevar la no fijación de una prestación alimenticia para los que a su cargo están según el CC.

Se manifiesta lo anterior pues resulta chocante que el apelante mantenga en esta instancia la pretensión de que los alimentos para su hija se reduzcan a 100 euros mensuales, suma que se encuadraría dentro del mínimo de susbsistencia y que es la que ha venido pasando desde la ruptura matrimonial, en algunas ocasiones 200 euros mensuales, cuando la principal y preeminente obligación del mismo, por encima del resto de las cargas que se dicen abundantes, es proveer la situación alimenticia de su hija.

Por ello, acreditado que el padre tiene unos ingresos que ascienden a más de 2000 euros al mes, prorrateadas las tres pagas extraordinarias.

Respecto a las cargas que se encuentran acreditadas resulta el alquiler del piso en Valladolid, 350 euros mensuales; 210 euros mes respecto al 50% de las dos hipotecas, suma a la que había de añadir 100 euros más al mes por el 50% de los dos pagos semestrales de 1.200 euros. También resulta acreditado 60 euros mensuales por gastos extraordinarios relativos a las clases recibidas por la menor debido a la dislexia que padece. El resto de las cargas o no se han acreditado o se prevé no sea duradero en el tiempo pues como se manifiesta el chalet de Arcenillas se encuentra a la venta.

Teniendo en cuenta lo anterior se comparten las conclusiones a las que llega la Juez 'a quo' en el sentido de que al apelante le restan unos 1000 euros al mes para hacer frente al resto de sus gastos de ropa, comida, consumos, etc.

En cuanto a las necesidades de la menor que cuenta en la actualidad con 12 años estudiando en un Colegio concertado, han de extenderse como recoge el art 142 del CC a todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, educación o instrucción del alimentista y que los gastos de una niña de esa edad que estudia en colegio concertado, gastos de vestido, alimentación, educación y resto de cuidados que la misma precisa, y ello teniendo en cuenta que los alimentos a los hijos en el ámbito de los supuestos de crisis matrimonial, deben contemplar cubrir no sólo las necesidades más imperiosas y también por ello más inmediatas en el tiempo... sino también otras necesidades de tipo educacional, de expansión y relación de los hijos y en definitiva de desarrollo de la personalidad de éstos. Por todo ello se entiende ajustada la cantidad que se le asigna en la sentencia de instancia, teniendo en cuenta asimismo que el progenitor custodio presta aquellos en especie, es decir mediante la atención, cuidado constante y permanente dedicación a la hija en común que comporta la guarda y custodia que le es atribuida.

Se desestima en este extremo el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de instancia.

SEXTO.-Costas. No ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada en atención a la especial naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Rogelio , contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora, DEBEMOS dejar sin efecto dicha resolución únicamente en los extremos que seguidamente se expondrán, confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en aquella. Así:

1-Se deja sin efecto la obligación del esposo de rendir cuentas de sus ingresos y gastos.

2-Se considera disuelta la sociedad de gananciales desde fecha 1 de agosto de 2.014.

3-Los costes del desplazamiento que haya de realizar el padre para el cumplimiento del régimen de visitas que se establece en la sentencia serán abonados por mitad.

No ha lugar al resto de las pretensiones contenidas en el recurso de apelación.

Sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.