Sentencia Civil Nº 156/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 234/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 234/2016.-

Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Benidorm.

Procedimiento Juicio Verbal nº 1.817/2014.-

S E N T E N C I A Nº 156/16

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a veintiuno de Junio de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 234/16 los autos de Juicio Verbal nº 1.817/14 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Pablo Jesús que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Matilde Galiana Sanchís y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Álvaro Román Blasco Cué y siendo apelada y a la vez impugnante la parte demandada DOÑA Mercedes representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Pilar Fuentes Tomás y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Enrique Ruiz Linaza; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la Ciudad de Benidorm y en los autos de Juicio Verbal nº 1.817/14 en fecha 22 de octubre de 2015 se dictó la sentencia nº 250/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de D. Pablo Jesús contra Dª Mercedes , debo decretar y decreto la modificación del régimen de visitas establecido en la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2011 dictada por la Ilma audiencia Provincial de Avila y por remisión, de la sentencia de fecha 17 de febrero de 2010 dictada en el procedimiento nº 959/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Avila , haciendo constar que, en todo caso, los puentes escolares del menor se unirán al fin de semana que corresponda y que el menor deberá ser entregado y devuelto con los documentos de identidad y sanitarios de los que disponga. Las restantes medidas aprobadas judicialmente se mantienen sin modificación. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada, la que impugnó la sentencia, y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 234/16.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 14 de junio de 2016 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-Para delimitar el objeto del presente recurso de apelación es preciso consignar los siguientes extremos: Entre los litigantes, Don Pablo Jesús y Doña Mercedes , se han seguido determinados procedimiento judiciales encaminados a la regulación de la ruptura de su relación extramatrimonial y de la que hubo un hijo, Francisco , nacido en NUM000 de 2009, debiendo citar los autos 959/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ávila, en el que se dictó la sentencia de fecha 17 de febrero de 2010; el procedimiento de modificación de medidas 631/10 con el dictado de auto de 6 de octubre de 2010 ; el procedimiento de modificación 556/10, con el dictado de la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010 y auto de aclaración de 7 de febrero de 2011 , y siendo especialmente relevante el recurso de apelación que se interpuso frente a esta última sentencia citada y que se sustanció ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ávila, la que dictó la sentencia nº 177/2011, de 9 de septiembre .

En esta sentencia última de alzada se venía a reintegrar a la madre, Doña Mercedes , la guarda y custodia del hijo menor, estableciendo un sistema de visitas para el padre, Don Pablo Jesús , con la particularidad de que aquella tenía su domicilio, entonces, en las Islas Canarias. Pero la resolución, entre otros extremos, indicaba especialmente: 'Caso de que Doña Mercedes se quedara en la Península, regirá el régimen de visitas acordado en sentencia de fecha 17 de febrero de 2010 en el procedimiento 959/2009 que se tramitó ante el Juzgado 'a quo'.

Son de aplicación las disposiciones de la sentencia dictada en los autos 959/2009, y de fecha 17 de febrero de 2010, que, por lo que respecta al régimen de visitas, dice: 'Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijo menor de edad el derecho de visitarle, comunicar con él y tenerle en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo y, en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: hasta que el menor cumpla tres años, tener consigo al hijo menor de edad entre las 17 y las 21 horas de todos los viernes, y las 10 y las14 horas de todos los domingos, así como un período de quince días en el verano, eligiendo en caso de desacuerdo, los años pares la madre y los impares el padre; y una vez cumpla los tres años el padre deberá tener al hijo fines de semana alternos entre las 20 horas del viernes y las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares; debiendo verificarse en todos los casos la entrega y recogida del menor en el punto de encuentro familiar del domicilio del mismo; así como el derecho de visitas en términos razonables en caso de enfermedad del hijo'.

El sistema de comunicación del padre con el menor, que tiene en la actualidad 7 años de edad, es el que ha regido hasta el momento, más teniendo en cuenta ahora que el padre tiene su domicilio en Majadahonda (Madrid), como así consta en el poder de representación procesal otorgado en 17 de junio de 2016, y la madre lo tiene en la localidad de Altea (Alicante), como así consta en el poder otorgado en 7 de enero de 2015. Es por ello un sistema de visitas que podemos calificar de absolutamente normal y ordinario.

Segundo.-Por el demandante Don Pablo Jesús se interesó con su demanda la modificación de este sistema de visitas, para interesar que el hijo común, en cuanto a las entregas y recogidas, sea dejando al mismo con billete de ida y vuelta en el tren de alta velocidad de Alicante a Madrid, y de Madrid a Alicante, abonando el gasto de transporte por ambos de forma alternativa. También interesó que los puentes escolares del menor coincidentes con fiestas nacionales o de comunidad autónoma se unan al fin de semana correspondiente; que la Semana Santa le corresponda al mismo por entero y el verano en 2/3 partes; y que debe ser entregado el menor con su DNI y tarjeta sanitaria. Mientras que la demandada, Doña Mercedes , mostrando conformidad en determinados extremos de la petición, efectuó reconvención para solicitar aumento de la pensión de alimentos en cuantía de 450 euros.

Hemos de recordar que lo que se está cumpliendo hasta ahora entre los progenitores litigantes es la sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2010 , ello en relación con el régimen de visitas; y el pago de la pensión alimenticia por importe de 300 euros, más actualizaciones, que se establecía en la sentencia de la apelación de 9 de septiembre de 2011 .

El artículo 90 del Código Civil prevé que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. En el último inciso del artículo 91 del mismo Cuerpo Legal se insiste en la posibilidad de modificar las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Y el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite, igualmente, la posibilidad de modificar las medidas acordadas por los cónyuges siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

La doctrina emanada de la mayoría de Audiencias Provinciales que, por conocida, no necesita reseña específica, y que es la seguida por esta misma Sala en reiteradas sentencias como son las de 15 de abril de 2003, 26 de noviembre de 2011, 15 de abril de 2015, entre otras, en desarrollo y aplicación de estos preceptos, nos dice que la modificación de las medidas requiere que la alteración de las circunstancias sea: a) sustancial; b) objetiva; c) permanente; d) imprevisible; e) involuntaria. Por otra parte, la carga de la prueba de que se ha producido esa alteración recae sobre el que solicita la modificación, y ésta ha de ser clara y precisa, que no ofrezca dudas al Juzgador de que en efecto se ha producido la alteración sustancial. Así el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y en el apartado 3 se dice que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

Tercero.-Y no obstante lo dicho, en esta materia siempre debe primas el interés de los hijos menores. La sentencia dictada en la instancia viene apoyada en dos argumentos fundamentales que hacen decaer ahora el recurso de apelación que interponen ambos litigantes: a) Con respecto al recurso del padre, no existe un verdadero cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar el régimen de visitas teniendo en cuenta que el padre demandante lo ha venido así cumpliendo con sus desplazamiento desde Madrid a Benidorm (entonces), soportando él mismo los gastos debido a los medios económicos que tiene, y que lo que pretende, que no es otra cosa que el desplazamiento a Madrid lo hiciera un menor de 7 años viajando sólo en tren, considera la Sala que iría en perjuicio del menor. Y b) con respecto al recurso de la madre, por el aumento de la pensión de alimentos, por cuanto si bien es cierto que se ponen de manifiesto los emolumentos que percibe el padre entre 2.471 euros, y los de la madre de 1.500 euros, la realidad es que manteniendo el sistema de visitas y los desplazamientos que debe hacer el progenitor no custodio, es adecuado el ratificar la pensión que se viene pasando. Además, en este ámbito de la modificación de las medidas, no existe una prueba concluyente en orden a determinar las mayores necesidades del menor, que es, en definitiva, al que va destinada la pensión. Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia al estar ajustada a derecho.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a ambas partes recurrentes al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Matilde Galiana Sanchís y Doña Pilar Fuentes Tomás en representación de Don/ña Pablo Jesús y Doña Mercedes , respectivamente, contra la sentencia nº 250/15 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Benidorm en fecha 22 de octubre de 2015 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.