Sentencia Civil Nº 156/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 155/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00156/2016
SENTENCIA Nº 156/16
ROLLO: 155/16
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En Oviedo, a doce de mayo de dos mil dieciséis.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 442/2012, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de
AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 155/2016 , en los que
aparece como parte apelante, DON Bartolomé y DOÑA Sonia , representados por la Procuradora de los
Tribunales, DOÑA NURIA ARNAIZ LLANA, asistidos por el Abogado DON ARMANDO BENITO CALDERON
ALVAREZ, y como parte apelada, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES LASTRA S.L., representada por el
Procurador de los Tribunales, DON JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA, asistida por la Abogada DOÑA CARMEN
MARIA GARCIA FERNANDEZ; DOÑA Belen , HEREDEROS DE Florentino , DON Julio , DON Patricio ,
DOÑA Gracia , DON Victoriano , DOÑA Patricia ; DON Juan Francisco , DON Baltasar y DON Edmundo
(incapaz representado por FUTUMAD), como HEREDEROS DE Adelaida , DON Higinio , DOÑA Debora
, DOÑA Juana , DOÑA Reyes , DON Nicanor , DON Simón , y DON Luis Enrique , no comparecidos
en esta instancia; y HEREDEROS DE Almudena , DOÑA Edurne Y DON Aureliano como HEREDERO
DE Macarena , en situación procesal de Rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha ocho de julio de dos mil quince, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. D. Jose Luis Alvarez Rotella, en nombre y representación de Promociones y Construcciones Lastra S.L., contra D. Bartolomé y dª Sonia , se declara, que la finca propiedad de la actora -ya descrita en el cuerpo de esta resolución- se halla enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, y que consecuentemente, he de constituirse a su favor una servidumbre forzosa de paso continuo, para todas las necesidades de la finca, previa indemnización a los propietarios afectados, declarando que dicho paso se idéntica con el trayecto A-B señalado en el plazo elaborado por el ingeniero Técnico Agrícola d. Fructuoso , en el informe que se acompaña como doc. nº 3 de la demanda; estándose a lo que determina dicho perito en cuanto a la determinación de la indemnización; absolviendo al resto de los codemandados. Se imponen a los demandados antes dichos (D. Bartolomé y Dª Sonia ,), las costas causadas a la actora; actota y codemandados que abonaran las costas causadas a su instancia.- Que debía desestimar y desestimaba la demanda interpuesta por la procuradora sra. Dª Nuria Arnaiz Llana en nombre y representación de d. Bartolomé y Dª Sonia ; contra Promociones y Construcciones Lastra S.L., absolviendo a dicha demandada de los pedimentos formulados contra la misma; con expresa imposición de costas a los actores.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por don Bartolomé y doña Sonia que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de mayo de 2016, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Iltrmo. Sr. Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.- Al pronunciamiento sobre costas se reduce el presente recurso de apelación. Sostiene la representación de d. Bartolomé y dª Sonia la existencia de dudas de hecho, en particular en los informes (varios) que se realizaron en el curso del procedimiento, se añaden las que surgen de las distintas contestaciones, pero también en la descripción registral de la finca de la entidad que pretende la constitución forzosa de la servidumbre de paso, y que el enclavamiento se había constituido como consecuencia de una segregación.



SEGUNDO.- No parece que de los distintos informes periciales pueda derivarse duda alguna. Si se tiene en cuenta la literalidad de cada uno de ellos resulta lo siguiente: en el informe que firma d. Fructuoso que se acompañó con la demanda, puede leerse: 'Solución A-B, Es la que ha utilizado desde siempre para acceder a su finca el anterior propietario ... Existía un camino que bordea el viento Sur-Oeste de la finca de dª Sonia , se encontraba separado de la misma por un cierre vegetal y poste de madera y alambre, curiosamente este camino se encontraba a un nivel más bajo que el terreno de la finca. Entre los meses de agosto y septiembre de 2.010 se procedió a rellenar este camino de acceso, colocando en la zona más próxima al camino público una portilla de hierro', y concluye: 'Si estudiamos analíticamente esta solución nos encontramos que es la más corta (50#24 m) para acceder a la carretera San Miguel a La Peruyera; es la tradicionalmente usada hasta ahora por la finca enclavada; se realiza por el mismo sitio que sirve para dar acceso a la finca de dª Sonia por lo que resulta poco gravosa para este predio, discurre pegante al lindero Sur - Oeste, de forma que no merma las posibilidades de edificación (es necesario retranquearse tres metros del lindero). Por lo que consideramos la más racional y la más factible' (folios 53 a 80).

Con la contestación al procedimiento dirigido por los apelantes en estos momentos contra los actores en el otro procedimiento ejercitando una acción negatoria de servidumbre, acompañaron dos breves informes del aparejador d. Carlos Manuel (folios 412 a 416 y 420 a 426, donde se constataba el cierre del acceso a la finca de los apelantes por una portilla de reciente construcción, apreciándose además relleno en dicho acceso modificando la rasante en toda su longitud, relleno que no superaba el año de antigüedad (debe tenerse en cuenta que están fechados en mayo de 2.011 el más antiguo de ellos), y que aquella actuación obligó a la entidad actora y en estos momentos apelada a interponer un procedimiento de protección posesoria (antiguo interdicto) registrado como verbal 432/2.011 y que terminó con sentencia condenatoria para los demandados.

Por su parte, el informe de d. Anibal , acompañado antes de contestar a la demanda los recurrentes (folios 136 a 149) establece subíndices tan solo de la opción A-B (la elegida por el informe de la demanda), señalándose estas subdivisiones: Opción tramo A - B que es el mismo considerado en el de d. Fructuoso , añadiendo opción tramo A - B1 y opción tramo A2 - B2, inclinándose por la primera de estas segundas atendiendo longitud, superficie y demérito así como valor del terreno y del demérito. Con su contestación acompañaron una ampliación del informe firmado por el mismo perito pero donde modificaba sus criterios llegando a considerar como el paso que cumple los requisitos del artículo 565 del Código Civil con mayor exactitud el que cruza la finca de dª Adelaida (el informe complementario está en los folios 241 a 271).

Evidentemente, esta oscilación y la considerable menor claridad determinan la valoración del primero de los reseñados como el que ofrece una mayor consistencia. Y como es natural, los restantes informes, dirigidos a rechazar las otras opciones, vuelven a ratificar la idea del primero de ellos.

Todo lo cual determina ratificar la apreciación que consta en la sentencia de instancia en cuanto a que el trazado A B a través de la finca de d. Bartolomé y dª Sonia es el que da cumplimiento al artículo 565 del Código Civil , sin que los peritos, incluso el firmante del encargado por los apelantes, si bien con menor claridad, así lo afirmaron. Ninguna duda surge de los distintos peritajes, debiendo señalarse que para afectar al criterio del vencimiento en la imposición de costas, preciso es que sean 'serias', lo que no hace acto de presencia en absoluto.

La lectura de las distintas contestaciones tampoco presentan la menor sombra de duda sobre esta realidad debidamente acreditada, y en cuanto a la descripción registral ni presenta aspectos dudosos ni aparecen tampoco como consecuencia de que el enclavamiento haya sido el resultado de una segregación desde el momento en que la finca de la actora está claramente enclavada y precisa de una salida a camino público (lo que fue reconocido incluso en la contestación a la demanda de quien en estos momentos impugna el pronunciamiento sobre costas). Puesto que la más adecuada y, esencialmente, menos perjudicial, era la inicialmente solicitada en la demanda, lo que fue debidamente probado y correctamente valorado en la sentencia de instancia, ninguno de los datos que se pretenden en el recurso puede alterar la condena en costas dado que no hay la menor duda acerca de la necesidad del éxito de la acción y de la aplicación del criterio del vencimiento determinado en materia de costas por la actual Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- la desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en la alzada, con aplicación del artículo 398 de la Leu de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.