Sentencia Civil Nº 156/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 172/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00156/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000172/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cinco de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas (Supuesto contencioso) nº 898/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 172/16, entre partes, como apelante y demandante DON Baltasar , representado por la Procuradora Doña Blanca Álvarez Tejón y bajo la dirección de la Letrado Doña Cristina Fernández-Villasuso Díaz-Rubín, como apelada y demandada DOÑA Reyes , representada por el Procurador Don Rafael Carlos Serrano Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Víctor Celemín Santos, y el MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha uno de febrero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmentela demanda presentada por DON Baltasar contra DOÑA Reyes , debo modificar la sentencia de 10 de marzo de 2.009 dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 122/2.009 en el sentido siguiente. Fijar como pensión de alimentos a abonar por el cónyuge no custodio la cantidad de 500 € para las dos hijas, manteniendo la misma forma de actualización y pago.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Baltasar , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Baltasar contrajo primeras nupcias con Doña Elena el 12-6-92, de la que se separó por sentencia dada el 24-10-1.994 y se divorció por otra del 1-2-96 ; dicho matrimonio tiene dos hijas, mayores de edad, en cuyo beneficio satisfacía una pensión de alimentos de 729 € mensuales, hoy reducida, de mutuo acuerdo con el otro progenitor, a 200 € mensuales; Don Baltasar contrajo segundas nupcias con Doña Reyes el 5-6-1.999, declarándose la disolución por divorcio por sentencia de 10-3-2.009 que aprobó el convenio regulador propuesto; de dicho matrimonio tuvo dos hijas, menores de edad, y la pensión pactada de alimentos en su beneficio y de cargo de Don Baltasar era, a la fecha de la incoación del proceso, de 768 €; Don Baltasar contrajo terceras nupcias con Doña Inocencia , con la que tuvo una hija menor de edad, y se divorció por sentencia de 17-11-2.014 en la se aprobó el convenio regulador propuesto, entre cuyas medidas estaba la de que Don Baltasar atendería las necesidades de la menor con la suma mensual de 350 €.

Don Baltasar , Periodista de profesión, era empleado de Duro Felguera como Jefe de Comunicación y en el ejercicio 2.014 su empleador certificó a efectos de IRPF unos ingresos íntegros de 58.194,10 €.

Don Baltasar fue despedido por su empleador en mayo del año 2.015, pasando a percibir el subsidio de desempleo, que le fue reconocido por la suma de 1.397,83 € (antes de deducciones) y por un período que va de 8-6-2.015 al 7-6-2.017.

Por el despido, que por su empleador se asumió y reconoció como improcedente, cobró una indemnización de 59.797,64 €, que fueron ingresados en su cuenta de ahorro de Liberbank (2063) con fecha valor de 12-6-2.015.

Don Baltasar arrendó un piso en la CALLE000 de Gijón por renta mensual de 500 € y es deudor de un préstamo concedido por Liberbank cuyo saldo deudor asciende (según autos) a 28.201,82 €.

Por último, Don Baltasar ha sido contratado por el ICAO como trabajador autónomo, encargado de la gestión del área de comunicaciones, con efectos del 1-2-2.016 y retribución de 1.294 € mensuales.

Esto así, Don Baltasar instó la modificación de la medida alimentaria relativa a las hijas de sus matrimonios, interesando su reducción, en todos los casos, a 100 € por hija en atención a su nueva situación laboral y patrimonial.

Los progenitores del primero y tercero de los matrimonios consensuaron la reducción a 200 € (100 € por cada hija) y 150 € respectivamente, y aquí nos ocupa la pretensión de reducción instada e interesada frente a las hijas del segundo matrimonio, pretensión a la que su progenitora se opuso aduciendo que el cambio de las circunstancias no era tan sustancial en razón de la percepción por el progenitor promotor de la modificación de la predicha indemnización por despido y su capacidad para introducirse en el mercado y obtener ingresos.

El Tribunal de instancia entendió que, efectivamente, se había producido una disminución de los ingresos del alimentante, pero no tanto como por éste se sostuvo, pesando en su decisión la percepción de la tan predicha indemnización y modificó la pensión, pero reduciéndola a 250 € por cada hija (500 € en total).

El promotor de la modificación considera esta reducción insuficiente y no acomodada a sus ingresos y cargas. Explica que sus ingresos, cuando era trabajador por cuenta ajena, ascendían a 3.538 € (y no 3.300 € como dice la sentencia recurrida) y que la prestación líquida por desempleo es de 1.230,13 € (y no 1.397 € como dice la sentencia recurrida); que el Tribunal de la instancia no ha tenido en cuenta que además de la pensión de las hijas de este matrimonio, debe de satisfacer las que corresponde a las otras tres hijas (en total 350 € después del acuerdo alcanzado con sus respectivas progenitoras y aprobado judicialmente); que la retribución que percibe por su nueva contratación como autónomo es la que es y no hay razón para dudar de ello; que la indemnización por despido ya la consumió atendiendo sus obligaciones y sus propias necesidades; y que, en fin, no hay razón para que las hijas de su segundo matrimonio reciban trato distinto al de la habidas en los otros dos.

Por su parte, la demandada objeta como razones de peso para oponerse al recurso que no consta acreditado el destino dado a la indemnización, así como que el adverso tiene derecho a compatibilizar el subsidio de desempleo con su retribución como trabajador autónomo, e igualmente el Ministerio Fiscal se opuso al recurso.

SEGUNDO.-El criterio que debe regir la fijación de la suma correspondiente a alimentos es el de la proporcionalidad ( STS 20- 11 - 2.013, 27-1 , 28-3 y 21-10-2.014 ) y, en consecuencia y obviamente, debe modificarse y reducirse la pensión de alimentos si se produce una disminución en los ingresos del obligado que, si es sustancial, puede que lo sea hasta la cantidad mínima indispensable para cubrir las necesidades más básicas del menor o incluso la suspensión de este deber si es que el obligado ve comprometida la posibilidad de atender sus propias necesidades más básicas ( STS 12-2 , 2-3 , 10-7 , 15-7 y 21-10-2.015 ), pero siempre en el bien entendido de que esa disminución de su capacidad económica no le sea imputable ( STS 21-5-2.014 ).

Llevando los hechos y la doctrina expuesta al caso, son de hacer las siguientes consideraciones, a saber, lo que resulta de la certificación del que fuera empleador del recurrente para el ejercicio fiscal del año 2.014 es una retribución mensual de unos 3.538 €, después de retenciones, pero es el propio recurrente quien en su demanda fija sus ingresos como asalariado en 3.300 € y, del mismo modo, es el propio escrito rector el que afirma que su subsidio mensual por desempleo asciende a 1.397,83 €. En cualquier caso, es obvio y evidente que se ha producido una disminución sustancial y sobrevenida en los ingresos del alimentante, tanto tomando en consideración la cuantía del subsidio como la retribución por su nueva contratación por el ICAO, sin que exista ninguna razón objetiva que permita dudar de la legitimación y exactitud de esa contratación y sus condiciones.

Del mismo modo, también es cierto que consta acreditado, y así resulta del examen de la hoja histórico contable de la cuenta de ahorro en que fue ingresada la indemnización por despido, que toda ella ya fue consumida, como también que entre las cargas del recurrente deben considerarse los alimentos que debe de satisfacer a sus otras tres hijas habidas de los otros dos matrimonios.

Ahora bien, también es cierto, y se ha de considerar: primero, que la suma de la indemnización (59.797,64 €) fue consumida en tan solo 6 meses (entre el 12-6-2.015 y el 10-12- 2.015), en más otros 4.844,48 € correspondientes a ingresos o pagos por terceros (prestaciones por desempleo y de un tercero), sin que por el recurrente se haya acreditado que su disposición obedeció a la atención de inexcusables deberes frente a terceros, pues si, efectivamente, existen en la cuenta anotaciones relativas al pago de los alimentos a sus hijas y otros a terceros por conceptos que se pueden presumir ordinarios, muchos de los apuntes corresponden a extracciones en cajero contra la cuenta cuyo destino no se conoce y ni se ha acreditado suficientemente, siendo que la prudencia y una conducta conforme a su nueva situación económica y sus obligaciones frente a sus hijas no sólo aconsejaba sino que imponía una contención del gasto; segundo, que desde luego que todas las hijas del matrimonio merecen igual trato en lo que atañe al objeto del litigio, pero indeclinable también que los acuerdos alcanzados con las otras progenitoras no vinculan a la de este proceso, ni condicionan la solución del debate, debiendo tomarse únicamente en consideración el montante actual a que asciende la carga alimentaria del recurrente frente a sus otras hijas; y tercero, que lleva razón la recurrida en que el art. 33 de la Ley 20/2.007, de 11 de septiembre , en su redacción dada por la Ley 31/2.015, de 9 de septiembre (publicada el 10-9-2.015, y que entró en vigor a los 30 días de su publicación), autoriza a quien habiendo perdido su trabajo como asalariado se inicia una nueva actividad como autónomo opte entre compatibilizar el subsidio con las retribuciones que pueda percibir como autónomo o la suspensión del percibo de lo primero, sin que conste por cual de las posibilidades optó el recurrente, ni en su caso porque no lo hizo por la compatibilidad, pues eso le proporcionaría unos ingresos que duplicarían la retribución pactada como autónomo, y pérdida de su capacidad económica derivada de esa falta de opción que, a no venir debidamente justificada ni explicada, no merece la consideración de circunstancia modificativa ajena a la parte.

De forma que, ponderando que, de un lado, se produjo una efectiva pérdida de ingresos pero, de otro y también, que no pueden considerarse como circunstancias sobrevenidas no imputables a la parte, incidentes en su pérdida de ingresos, ni el consumo total de la indemnización por despido, ni tampoco el no ejercicio del derecho a compatibilizar el subsidio de desempleo con su retribución como autónomo, así como las cargas que pesan sobre el recurrente, se estima como más correcto fijar la pensión de alimentos en 180 € por cada hija.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso conlleva que no proceda expresa pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Don Baltasar contra la sentencia dictada en fecha uno de febrero de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCAen el sólo sentido de fijar la suma de alimentos en 180 € por cada hija, confirmando en lo demás la recurrida.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.