Sentencia Civil Nº 156/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 142/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00156/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 142/16

En OVIEDO, a trece de mayo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº156/16

En el Rollo de apelación núm.142/16, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 769/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelante DON Ezequias , demandante-impugnado en primera instancia, representado por la Procuradora Doña Virginia López Guardado y asistido por el Letrado Don Pedro Menéndez Prieto; y como partes apeladas DOÑA Victoria , demandada- impugnante en primera instancia, representada por la Procuradora Doña María del Pilar Lozano Santos y asistida por la Letrada Doña Margarita Alonso-Graña López-Manteola y el MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó sentencia en fecha 14/12/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por don Ezequias contra Doña Victoria , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio, contraído entre ambas partes el día 8 de mayo de 1999, inscrito en Oviedo, acordando las siguientes medidas:

1) La guarda y custodiadel hijo común menor de edad se atribuye al padre.

2) Se establece el ejercicio exclusivo de la patria potestadal padre.

3) Se establece el siguiente régimende estancias ycomunicacionespara que el menor permanezca en compañía del progenitor no custodio:

-Dos días intersemanales alternos, de una hora de duración cada uno, los lunes y sábados, encargándose el padre o la familia paterna, los lunes, de llevar al menor al domicilio materno y recogerlo y la familia materna, los sábados, de ir a buscar al menor al domicilio paterno y reintegrarlo en el mismo.

-La comida del día de Navidad, de 12 a 16 horas.

-La comida del día de reyes, de 12 a 16 horas.

Las visitas las efectuaría el menor en el domicilio materno, no siendo necesaria la presencia del progenitor.

En el caso de que Doña Victoria ingrese en un centro de apoyo a la integración, recurso asistencial diurno, las visitas de Remigio tendrán lugar un día del fin de semana durante dos horas. Si se tratase de un centro residencial, las visitas semanales del menor a la madre se realizarán en el mismo centro; y en tal caso, las visitas a la abuela materna tendrían lugar un día a la semana durante una hora de duración en el domicilio de la abuela.

4) Se fija como pensión de alimentosa abonar por el progenitor no custodio a favor de su hijo menor de edad, la cantidad de 80 euros mensuales. Cantidad a abonar, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe a tal efecto. Dicha cantidad se actualizará en la misma proporción en que anualmente se incremente la pensión de la obligada al pago. La primera actualización tendrá lugar en enero de 2.017.

5) Se fija a cargo de Don Ezequias , en concepto de pensión compensatoria, y a favor de Doña Victoria , la cantidad de 200 euros, que deberá ser abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que ésta designe a tan efecto, actualizándose conforme al IPC, sin límite temporal. Dicha cantidad se actualizará, automáticamente y anualmente, cada uno de Enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de Diciembre a Diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. La primera actualización tendrá lugar en enero 2017.

6) Los gastos extraordinariosdevengados por el menor se abonará por ambos progenitores en la siguiente proporción, en un 70% el padre y en un 30% la madre; teniendo la consideración de tal además de los de dentista, los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil y sean necesarios. Previamente a su contratación, salvo en los supuestos de urgencia (en los que en caso de desacuerdo se solicitará aprobación judicial), el progenitor custodio debe consensuarlos con el no custodio, para ello le comunicará por cualquier medio fehaciente su necesidad e importe, y en caso de no mostrar su acuerdo, expreso o tácito (por dejar transcurrir el plazo concedido para contestar, sin alegar nada), se recabará autorización judicial ( art. 156 del Código Civil ).

Criterio a seguir salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar en la proporción que le corresponde.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo, habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte demandante, en fecha 11/04/16, se dictó Auto por esta Sala cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero.-Se solicita prueba en esta segunda instancia por la representación procesal del recurrente don Ezequias , en relación a la pensión compensatoria fijada a favor de doña Victoria , consistente en sus declaraciones de IRPF correspondientes a los años 2011, 2012, y 2013.

El artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

El artículo 752 de ese mismo texto legal que permite que el proceso se decida con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten debidamente probados, ' con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'; que interpretado en relación con el 770.4 LEC, admite la posibilidad de que los hechos sean suministrados por personas distintas de los contendientes y que el Tribunal practique de oficio la prueba tendente a su demostración, tanto en lo que atañe a la acción de estado civil como por lo que concierne a las medidas a adoptar en relación a los hijos menores de edad o incapacitados, sin derogar por ello las reglas sobre la proposición y admisión de prueba de parte; por consiguiente, exclusivamente en los procesos que acabamos de mencionar, el apelante podrá invocar cualesquiera hechos sobrevenidos después de iniciado el plazo para dictar sentencia en primera instancia y proponer la prueba que estime necesaria para su demostración; fuera de ese supuesto, podrá también excitar al Tribunal a que practique de oficio la prueba que eche en falta en relación a hechos que ya habían sido conocidos y debatidos en la instancia, pero no obligarle a ello, porque el derecho de la parte a que se practique prueba en la segunda instancia se sujeta estrictamente a lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC .

Y base a dicho precepto, el artículo 265 LEC obliga a las partes a aportar los documentos con la demanda o contestación.

Las consecuencias de esta regulación son múltiples. Salvo los supuestos de los artículos 269.2 y 403. 2 y 3, esta norma de aportación no es de carácter absoluto, permitiéndose las excepciones de los artículos 270 y 271. Que son los siguientes casos: documentos de fecha posterior a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa. Si son de fecha anterior, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia. O, no haber sido posible obtenerlos con anterioridad, por causas que no le sean imputables, siempre que se haya hecho la oportuna designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4 del apartado 1º del citado artículo.

La concurrencia de estas excepciones se debe justificar, hacer ver al tribunal que efectivamente concurren estas circunstancias excepcionales y que por tanto procede la admisión de los documentos aportados en ese momento no inicial del proceso.

Y, en el caso que nos ocupa, no se alega razón para que no aportar en su momento todos los gastos que se refieren al menor, no se dice en ningún momento, pese a ser de fecha posterior, que hayan sufrido variación o se hayan incrementado. Por lo que los mismos ya existían al momento de presentar la demanda y eran disponibles para el recurrente, pues ostenta la custodia del hijo.

De otra parte, no sea ha justificado la indisponibilidad de las declaraciones e IRPF para su no aportación en el momento procesal oportuno, y la razón de su disponibilidad en la actualidad, cuando por la situación de la doña Victoria es claro que estarían en poder del apelante.

Pero en cualquier caso, no procede admitir las citadas pruebas al carecer las mismas de esa trascendencia decisiva para que pueda acogerse en esta alzada (STS de 24 de noviembre de 2003 ). La LEC recoge la doctrina constitucional con arreglo a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva sólo puede resultar vulnerado por la denegación o falta de práctica de una prueba imputable al órgano jurisdiccional cuando el interesado justifica que la prueba denegada o no practicada es decisiva para la defensa de sus pretensiones ( SSTC 121/2004, de 12 julio ; 60/2007, de 16 marzo ; 136/2007, de 4 junio , entre otras), pues la no admisión de un medio de prueba de prueba sólo puede causar indefensión y, con ello, determinar la vulneración del artículo 24 CE si es susceptible de influir en el resultado del proceso ( STS 06/06/2011 ).

Y la actividad laboral desarrollada por doña Victoria durante los años a que se refieren las declaraciones, años 2011, 2012 y 2013, carecen de transcendencia decisiva tras la situación personal de la misma desde el accidente de tráfico.

Segundo.-En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la representación del recurrente don Ezequias .'

Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12/05/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declaró la disolución por divorcio el divorcio del matrimonio formado por DÑA. Victoria Y D. Ezequias contraído el 8 de mayo de 1999 pronunciamiento que ha devenido firme, acordando las medidas inherentes a dicho pronunciamiento en relación a la patria potestad, guarda y custodia y alimentos del hijo menor y las económicas de alimentos y pensión compensatoria.

D. Ezequias recurre el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos fijada para el hijo menor del matrimonio interesando se fije la misma frente a los 80 euros de la sentencia en la cantidad de 200 euros mensuales. Que los gastos extraordinarios sean abonados al 50%. Sin que se fije pensión compensatoria a favor de Dña. Victoria al no producirse desequilibrio.

Dña. Victoria por su parte impugna la sentencia en el sentido de fijar el importe de la pensión de alimentos que debe abonar para su hijo en la cantidad de 50 euros mensuales.

SEGUNDO.-Esta Sala en relación a los alimentos de los hijos tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS ( doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras, interpretando el Art. 146 del Código Civil ), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014 : 'que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

Con relación a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución , lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93 , 145 y 146 del código civil ), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. Así como que, cuando la obligación de alimentos recae sobre dos o más personas, en este caso ambos progenitores, la misma tiene una naturaleza no solidaria sino mancomunada y en proporción a los caudales respectivos de cada uno de los obligados, según lo estableció el art. 145 Código civil y la reiterada jurisprudencia de la que es claro ejemplo la STS de 28 noviembre de 2003 .

Sin que resulte de aplicación al presente caso en orden a la fijación de un mínimo vital la citada STS de 2 de marzo pues en ella , expresamente se refiere con cita de de la de 12 de febrero de 2015 que ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Es decir, que siempre habrán de atenderse las circunstancias concretas del supuesto contemplado, sin que se pueda fijar unos mínimos con abstracción de del caso específico sometido a resolución.

En relación a los ingresos con que cuentan ambos progenitores, D. Ezequias trabaja en la hostelería por la que percibe un sueldo de 1.167,94 euros al mes.

Hace frente a la hipoteca que grava la vivienda familiar por importe de 554,84 euros. Vivienda que se encuentra alquilada con un alquiler de 425 euros, siendo ello posible al residir ambos con sus respectivas familias.

Dña. Victoria con una declaración de discapacidad del 75% con necesidad de asistencia de tercera persona al estar diagnosticada de demencia fronto lateral derivada de accidente de tráfico que sufrió en el año 2013, percibe una pensión de invalidez no contributiva por importe de 531,49 euros.

El hijo menor nacido en el año 1999 está diagnosticado de aspergen y déficit de atención por hiperactividad, tomando medicación diaria que supone un gasto mensual de 27 euros. Acude en Oviedo al colegio Santa María del Naranco abonando una cuota de 81 euros mensuales y recibe clases particulares que suponen 69 euros mensuales.

En el presente caso, con estos datos y a la vista de los ingresos con que cuentan ambos progenitores, los mayores gastos que supone el hijo que exceden de lo que es usual para chicos de su edad por la enfermedad que tiene diagnosticada, pero sin dejar de tener en cuenta las especiales circunstancias de la madre no siendo esperable que sus condiciones personales mejoren, la sala considera que la pensión de alimentos que ésta debe abonar para su hijo se fijen en la cantidad de 50 euros mensuales, tal como ella misma ofrece, cantidad a abonar por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe que se actualizará en la misma proporción en que se incrementen anualmente la pensión de la obligada al pago.

En cuanto a los gastos extraordinarios, dada la diferencia de ingresos entre ambos progenitores, el porcentaje fijado en la sentencia de instancia de 70% para el padre y 30% para la madre, se estima correcto y ajustado a los mismos.

TERCERO.-Es cierto que este procedimiento es de disolución matrimonial por divorcio, por lo que se han de tratar exclusivamente las medidas y efectos que dicha disolución conlleva en relación a los cónyuges y sus hijos tanto en el aspecto personal como en lo económico, y que el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos encuentra cobijo en el art. 160 del C. Civil y no en el presente y fueron tratados y resueltos en procedimiento independiente. No obstante, la previsión a futuro efectuada en sentencia para el supuesto de que Dña. Victoria ingrese en un centro de apoyo a la integración, en relación a las visitas a su abuela por parte de Remigio , no puede tildarse de incongruente ni causante de indefensión, pues siendo conocedoras las partes de las especiales circunstancias que concurren en la madre, esta previsión para el supuesto de ingreso de la madre que alterará el régimen de visitas con ella y, por ende con su abuela realizándose estas visitas en la actualidad en casa y de forma conjunta, no puede decirse que sea causante de indefensión pues las partes, y especialmente el padre, puso de relieve en este procedimiento las relaciones entre abuela y nieto y alegó sobre ello, siendo además la abuela la interviniente en este proceso en nombre de su hija, por lo que la medida adoptada en este procedimiento aunque no sea el adecuado, no constituye extralimitación ni le causa indefensión, se trata con ello de evitar un nuevo proceso y prever la nueva forma en que han de articularse esas visitas entre abuela y nieto ya establecidas.

CUARTO.-En la sentencia de instancia se pusieron de relieve los requisitos para la concesión de una pensión compensatoria sobradamente conocidos para las partes de acuerdo a una reiterada jurisprudencia del TS, correcta y extensamente citada en la resolución impugnada.

En el presente caso, resultó acreditado que Dña. Victoria trabajó antes y durante el matrimonio, por lo que la imposibilidad de acceder a un trabajo y mejorar su economía y el desequilibrio actualmente existente en los ingresos de ambos cónyuges, no deriva de la ruptura de su matrimonio sino a un acontecimiento desgraciado como lo fue un accidente de tráfico sufrido en el año 2013 con las fatales consecuencias que determinaron incluso la declaración en sentencia de la modificación de su capacidad obrar, rehabilitándose la patria potestad en la persona de su madre a raíz del accidente de tráfico, al ser diagnosticada de demencia fronto lateral, siéndole reconocida un grado de discapacidad del 75% necesitando la asistencia de tercera persona, en la actualidad tiene reconocida una pensión por invalidez no contributiva por importe de 531,49 euros.

D. Ezequias , como se dijo, percibe por su trabajo en la hostelería una nómina mensual de 1.167,94 euros

El TS se ha pronunciado en sentencia de 17 de julio de 2009 , citada en la de 19 de febrero de 2014 diciendo: ' Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, á consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

Por ello, no resulta procedente en el presente caso la concesión de pensión compensatoria a favor de Dña. Victoria establecida en la sentencia de instancia, pues el desequilibrio económico no consta sea debido a la ruptura matrimonial, al desarrollado un trabajo antes y durante el matrimonio, lo que supone que la convivencia matrimonial no le frustró expectativas laboral ni de formación, debiendo, por tanto, revocarse en este punto la misma.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia ni por el recurso principal, ni las causadas por el recurso interpuesto por vía de impugnación de sentencia, en virtud de lo dispuesto en el art. 398. LEC

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMARen parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Guardado en nombre y representación de D. Ezequias contra la sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2015 por el juzgado de Primera instancia nº 7 de Oviedo en los autos de divorcio contencioso nº 769/2014, y ESTIMAR el recurso interpuesto por vía de impugnación contra la misma sentencia por la Procuradora Sra. Lozano Santos en nombre y representación de DÑA. Victoria y, en consecuencia, confirmándola en el resto de pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución en el sentido de establecer la pensión de alimentos del menor Remigio por parte del progenitor no custodio en la cantidad de 50 euros mensuales. No fijar pensión compensatoria a favor de Victoria .

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia ni por el recurso principal, ni por el interpuesto por vía de impugnación.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.