Sentencia Civil Nº 156/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 159/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00156/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION 159 /2016
SENTENCIA nº 156/16
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Álvaro Latorre López
MAGISTRADOS
Dña. María Pilar Fernández Alonso
Dña. Juana María Gelabert Ferragut
Palma de Mallorca, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Modificación de Medidas sobre Guarda, custodia y alimentos, seguidos por el Juzgado de Instrucción
nº 2 de Inca, Juzgado de Violencia sobre la Mujer, bajo el nº 61/2015, Rollo de Sala nº 159/2016, entre
partes, de una como demandada-apelante, don Jesús María , representado por la Procuradora Sra. Juana
María Serra Llull, y de otra, como demandante-apelada , doña Marí Jose , representada por la Procuradora
Sra. Catalina Juan Femenía, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Federico Morote Pons y Dña.
Maciana Calafat Villalonga.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Doña María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Inca, Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en fecha 16-11-2015 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña Catalina Juan Femenia, actuando en nombre y representación de Doña Marí Jose , y, en consecuencia, se modifican las siguientes medidas establecidas en el convenio regulador de fecha 29 de julio de 2010, aprobado por sentencia de fecha 27 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Inca , procedimiento Guarda, Custodia y Alimentos Consensual 659/2010, en el siguiente sentido: REGIMEN DE VISITAS: DON Jesús María tendrá consigo a las hijas, Elisenda y Loreto : -los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o desde las 16.00 horas si fuere día festivo o no lectivo, hasta el lunes, acompañándoles al centro escolar o al domicilio materno, si se tratase de día festivo o no lectivo, reintegrándoles a las 11.00 horas. Para ello, el padre, a la vista de su horario de trabajo, deberá recurrir a una tercera persona o empleando el servicio de 'escoleta matinera' que facilitan muchos centros escolares a los padres.

-Los martes y los jueves con pernocta, desde la salida del colegio o desde las 16.00 horas si fuera día festivo o no lectivo, hasta la mañana siguiente que las retornará al centro escolar o al domicilio materno si se tratase de día festivo o no lectivo, reintegrándoles a las 11.00 horas. Para ello, el padre, a la vista de su horario de trabajo deberá recurrir a una tercera persona o empleando el servicio de 'escoleta matinera' que facilitan muchos centros escolares a los padres.

-La mitad de las vacaciones escolares de navidad, de Semana Santa y de verano, escogiendo la madre los años pares y el padre, los años impares. Durante las vacaciones de verano, las hijas menores pasarán la mitad con la madre y la otra mitad con el padre, en periodos de quince días alternos, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. Ambos progenitores deberán facilitar las comunicaciones con las menores por cualquier medio, durante los periodos que permanezcan con el otro progenitor.

PENSION DE ALIMENTOS: DON Jesús María deberá satisfacer la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para cada una de sus hijas, Elisenda y Loreto (total 400 € mensuales), cantidad que se hará efectiva por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que indique Doña Marí Jose .

La referida suma se actualizará con efecto de uno de enero de cada año en base a las variaciones que experimenten los Indices de Precios al Consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo que le sustituya.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, y admitido y seguido por sus trámites, se presentó por la parte demandante el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedó el presente recurso visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el padre demandado, interesando su revocación parcial en el punto relativo a la pensión de alimentos para sus dos hijas, considerando que no se ha producido modificación de circunstancias que justifiquen aumento de la citada pensión de alimentos, en cambio sí ha aumentado el tiempo de estancia padre e hijas, de suerte que no procede el aumento de la pensión decretada, encontrándonos prácticamente con una custodia compartida, por lo que debe fijarse la citada pensión en la suma de 300 euros a razón de 150 euros por hijo.



SEGUNDO.- Pues bien, es sabido y así lo tiene reiteradamente declarado este Tribunal que 'para que la acción de modificación de medidas definitivas adoptadas en un proceso matrimonial prospere se requiere: a) un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) la esencialidad de esta alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) la permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural no meramente coyuntural; d) la imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancia; y e) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de la persona'. El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, pero para que ello se produzca es menester concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia pretende.

La existencia de una modificación de las circunstancias ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas conforme articulo 217 lec .



TERCERO. - En el caso que nos ocupa, la sentencia atendiendo a la petición materna incremento la pensión de alimentos que hasta entonces venia fijada para cada uno de los dos hijos menores de los litigantes en la suma de 150 euros al mes, hasta la suma de 200 euros al mes para cada uno; Elisenda , nacida el NUM000 de 2006 y Loreto nacida el día NUM001 de 2008.

En la primitiva sentencia de 27-10-2010 se aprobó el convenio suscrito por las partes donde también se acordó que ambos progenitores se harían cargo de la hipoteca que grava la vivienda por mitades iguales así como el Ibi, seguro del hogar obligatorio y gastos de comunidad extraordinarios, siendo asumidos por la Sra.

Marí Jose , los gastos ordinarios de comunidad, los correspondientes a los suministro de agua, electricidad teléfono, y tasa de incineradora, al ostentar el uso y disfrute con sus hijas.

Considera el Juez que si bien la situación del progenitor no custodio no ha variado sustancialmente, si ha variado la situación de la madre y también de las menores Loreto y Elisenda , que cuentan con 9 y 6 años estudian en centros públicos, tienen gastos normales de niñas de su edad y Loreto es celiaca, lo que supone un gasto extra para su alimentación.

Igualmente considera que el señor Jesús María no abona los cuotas hipotecarias, ni los gastos extraordinarios, que han tenido que ser abonadas por la señora Marí Jose con ayuda de su familia; que la misma percibe unos ingresos de de 730 euros de la mutua Asepeyo y antes de estar enferma, cuando se firmó el convenio regulador trabajaba percibiendo unos ingresos mensuales de 900 euros, que vive con sus padres y alquila la vivienda que constituyó domicilio familiar para pagar hipoteca y gastos ordinarios y extraordinarios de la misma.

Lo cierto es que la hipoteca sigue gravando la vivienda que fue familiar y el señor Jesús María debe seguir abonándola, y que el impago de la misma por parte de dicho titular, dará derecho a la señora Marí Jose si es que ha pagado toda la cuota hipotecaria, a reintegrarse en su día, habiendo instado demanda de ejecución frente al señor Jesús María por incumplimiento del pago mitad hipoteca.

La hija Loreto era en el momento de dictarse la sentencia de 2010 y es en el momento actual, Celiaca, con gastos especiales de alimentación, padeciendo dicha enfermedad desde que era muy pequeña, La señora Marí Jose no goza de buena salud, estando en la actualidad de baja y con dificultades para trabajar, según la documentación medica aportada.

El padre apelante reside en una vivienda propiedad de su abuela, por la que no abona renta, pero si los gastos ordinarios de la misma; trabaja para la cadena Iberoestar haciéndolo en la temporada de 2016 en departamento de jardinería y salario bruto de 1412,41 euros al mes.

En virtud de la modificación de medidas acordada por la sentencia y firme, en cuanto no combatido por ninguna de las partes, las niñas estarán con el padre, todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente, así como los fines de semana alternos desde el viernes tarde hasta el lunes por la mañanas y mitad de vacaciones.

En las condiciones examinadas y relatadas consideramos que la disminución de ingresos de la madre, se compensa con el aumento de los tiempos de estancia del padre con las hijas, disfrutando cada uno de los progenitores de un tiempo similar de estancia con las niñas, durante las cuales deberán sufragar los gastos generados por las mismas y atender sus necesidades ordinarias de vestido, aseo, calzado, comida, ocio, educación, lo que dado la mejor situación económica del padre, justifica el mantenimiento de la pensión de alimentos fijada en su día 300 euros al mes actualizables, pero no su incremento como hace la sentencia recurrida.



CUARTO .- Que con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra.

Juana María Serra Llull, en nombre y representación de don Jesús María , contra la sentencia de fecha 16-11-2015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 2 de Inca, Violencia sobre la Mujer, en los autos Juicio Modificación de Medidas sobre Guarda, custodia y alimentos de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE y en su virtud, SE DEJA SIN EFECTO el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, y en su lugar se acuerda mantener el pronunciamiento contenido sobre dicha pensión en la sentencia de 27 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca en autos 659-2010.

2.- Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

3.- No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS .- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia certifico.