Sentencia Civil Nº 156/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 245/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 245/2015 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 264/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 SANTA COLOMA DE GRAMENET

S E N T E N C I A nº 156/2016

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

En la ciudad de Barcelona, a 18 de mayo de 2016

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 264/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de VIOMAR REHABILITACIONES, S.L. representada por la procuradora ANA TRAPERO QUEMADA y defendida por el abogado JOSÉ LUIS DIÉGUEZ PORTELA, contra CDAD. DE PROP. C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 STA. COLOMA representada por el procurador JESUS MILLAN LLEOPART y defendida por la abogada Sonia Corrales Fernández. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día veintiuno de octubre de dos mil catorce por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'F A L L O

ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de VIOMAR REHABILITACIONES S.L frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE SANTA COLOMA DE GRAMANET en reclamación de las suma de 16.413,39 euros (iva incluido) correspondientes a la factura de fecha 18 de julio de 2012 NUM002 , condenando a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE SANTA COLOMA DE GRAMANET al pago íntegro de la misma, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, más los que se devenguen con arreglo al art 576 de la LEC y todo ello con expresa imposición de costas con arreglo al fundamento jurídico séptimo. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Cdad. de Prop. C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Sta. Coloma mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 28 de abril de 2016.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis

El presente litigio gira en torno a la liquidación del contrato de obra convenido en fecha 27 de julio de 2009 entre la empresa contratista Viomar Rehabilitaciones SL (en adelante Viomar) y la comunidad de propietarios del inmueble sito en la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Santa Coloma de Gramenet.

El contratista demandante reclama el precio pendiente de pago (16.413,39 €), una vez recalculado el precio final en función de las ampliaciones de obra, las deducciones por excesos de medición y la imputación de pagos.

Frente a dicha pretensión la comunidad demandada opuso sustancialmente la excepción de contrato no cumplido al amparo del artículo 1124 del Código civil , ya que Viomar no habría culminado la obra contratada en algún apartado (faltan por restaurar los paramentos de los áticos de la fachada delantera), amén de incluir trabajos fuera de presupuesto no expresamente reconocidos por el comitente.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la reclamación dineraria de Viomar por considerar acreditado, básicamente a partir de las apreciaciones del perito Anselmo , que la obra está finalizada (no incluía los áticos de la fachada delantera), y que el precio cerrado fijado en el contrato (79.085,87 € más IVA) debe modificarse al alza con el importe de los trabajos extras aceptados por la comunidad (6.841,80 €) y a la baja con el importe de los excesos de medición (3.514,07 €); dado que están admitidos pagos a cuenta por un total de 74.151,78 euros, el crédito del contratista asciende a 16.413,24 euros.

La comunidad demandada considera que la sentencia del Juzgado valora de modo erróneo la prueba practicada, lo que habría conducido a conclusiones desacertadas.

Con carácter preliminar, debe rechazarse la alegación efectuada por la parte apelada acerca de la incapacidad del tribunal de apelación para efectuar una nueva -y libre, si el elemento de prueba en cuestión lo permite- valoración de la prueba.

Esa afirmación parte de una confusión no por frecuente menos lamentable entre el recurso devolutivo ordinario (apelación) y el extraordinario (casación), siendo así que el artículo 456.1 LEC proclama que la apelación tiene por objeto 'un nuevo examen de las actuaciones' llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso (entre otras muchas, SSTS 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015 , expresando esta última que la pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece 'severa crítica').

SEGUNDO.- Supuesta inadmisibilidad del recurso

La sociedad actora introduce tres causas legales de inadmisibilidad del recurso de la comunidad demandada, cuales son su interposición fuera de plazo, la omisión del depósito regulado por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la de la tasa prevenida en la Ley 10/2012.

Ninguna de esas causas concurre en el supuesto enjuiciado.

Por lo que hace al plazo de interposición del recurso, hay que significar que consta el envío telemático de la notificación de la sentencia por parte del Juzgado al Colegio de procuradores de Barcelona a las 12.32 horas del día 22 de octubre de 2014 y su recepción en dicha corporación profesional a las 8:36 horas del día siguiente. De conformidad con el artículo 151.2 LEC , la notificación de la sentencia ha de entenderse realizada el día 24 de octubre. Ello sentado, el recurso presentado al día siguiente hábil -lunes 24 de noviembre- del de vencimiento del plazo ha de entenderse que cumple las exigencias del artículo 458.1 LEC en relación con el artículo 135.1 del mismo texto legal .

Por otra parte, la subsanación de la falta del depósito exigido por la disposición adicional 15ª LOPJ y la del abono de la tasa establecida por la Ley 10/2012 fue llevada a cabo por la comunidad apelante en las fechas inmediatas, atendiendo el requerimiento formulado por el letrado de la Administración de Justicia por diligencia de 1 de diciembre de ese año.

TERCERO.- Alcance objetivo de la obra contratada y grado de ejecución por el contratista

El primer apartado del recurso está destinado a reafirmar la alegación de obra inacabada, ya que la comunidad entiende que el contrato incluía la reparación íntegra de las fachadas, lo que comprendía el paramento vertical de los áticos de la fachada delantera del edificio pese a su retranqueo.

La revisión de lo actuado en este particular debe llevarnos a una conclusión divergente de la de la sentencia del Juzgado.

Debe partirse de que la comunidad encargó en mayo de 2009, con carácter previo a la contratación de la obra de rehabilitación a Viomar, la realización de un test del edificio (TEDI) para conocer no solo su estado y las obras de reparación que pudiera necesitar sino también la posibilidad de instalar un ascensor. Pues bien, el informe de la aparejadora Mercedes de 5 de junio de 2009 indica que la colocación de un ascensor es factible en el patio 1 con afectación de una parte del local de la planta baja y también deja constancia del deficiente estado de conservación del revoco de ambas fachadas del edificio, resaltando el riesgo de desprendimiento de fragmentos del revoco de la fachada posterior, cuya reparación urgente insta.

La obra contratada a Viomar en julio de 2009 ciertamente no se correspondía exactamente con ese test, pues baste advertir que no trataba de la instalación de ascensor y que el presupuesto ofertado por esa empresa data del 16 de abril de 2009, un mes antes del encargo del TEDI. Esa circunstancia cronológica abunda en la apreciación de que no hay constancia de que un ejemplar del TEDI fuese entregado al representante de Viomar a modo de referencia para la confección del presupuesto; el administrador de Viomar negó esa entrega y no se ha practicado el testimonio de Ariadna , administradora de la comunidad demandada que, al decir de Adrian , presidente del ente comunitario en la fecha del contrato, habría hecho entrega del TEDI a Enrique .

Ahora bien, un cúmulo de indicios varios permite sostener que la obra contratada por la comunidad de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 a Viomar comprendía la reparación del paramento vertical del ático de la fachada delantera.

Así: 1º/ el contrato comienza indicando que la obra tenía por objeto la 'restauración fachada trasera, delantera [...]'; 2º/ el presupuesto anejo enuncia siete diferentes capítulos de la obra y a continuación de los que describen los trabajos en 'fachada delantera' y 'fachada trasera', el capítulo 3 se dedica a la zona que denomina 'retranqueo del ático', describiendo en él los trabajos de saneado de los paramentos, aplicación de un nuevo revestimiento y vierteaguas, sin distinción entre los áticos de la fachada delantera y de la trasera; 3º/ ese capítulo 3 del presupuesto termina con la indicación de que la retirada de todos los cerramientos 'queda a cargo de los vecinos de los áticos', también sin efectuar distingos; 4º/ las razones que 'inducen a pensar' al aparejador director de la obra, Anselmo , según expone en su informe escrito de abril de 2012, que la restauración no comprendía los áticos de la fachada principal son contradictorias, ya que, frente al indicio que supone la indicación en el capítulo 3 del presupuesto de la superficie a sanear (60 m2), que se corresponde con la de los áticos traseros, se alza la evidencia de que el saneado de 'los frentes de forjado' tanto se incluye en el apartado 1 como en el 2 del presupuesto, por lo que su inclusión en el apartado 3 no abona la tesis del contratista; 5º/ el propio perito admite que 'la documentación técnica' de la obra redactada por él sin tener a la vista el TEDI sí incluía el saneado de los paramentos de los áticos de la fachada principal, lo que denota que éste era el objeto lógico de una restauración integral como la encargada a Viomar; 6º/ el retranqueo del ático de la fachada principal, a diferencia del de la fachada trasera, no es un argumento decisivo, puesto que el propio presupuesto partía de esa incontestable realidad y también porque la obra rehabilitadora emprendida por la comunidad a mediados de 2009 no tenía solo por objeto atender la medida urgente urgida por el TEDI a fin de evitar la caída de fragmentos del revoco a la vía pública, sino que perseguía la restauración integral de las fachadas del edificio, lo que sin duda comprendía todos los paramentos verticales del mismo; 7º/ a principios de abril de 2012, tres meses después del final de la obra (el certificado final de obra data la terminación el día 30 de diciembre de 2011, aunque por error se escribió 2012), el aparejador Anselmo dejó expresa constancia de las 'diferencias' surgidas ente las partes acerca de la extensión de la obra a los áticos delanteros, lo que -en contra de lo sostenido por la apelada- refleja una reacción inmediata de la comunidad contraria a la pretensión de Viomar de dar la obra por culminada (no es casual que el certificado final incluya la apostilla de que de la obra especificada en el proyecto está aún pendiente 'l'execució dels àtics de façana principal').

En último término, es indudable que la elaboración del presupuesto de la obra -integrado en el contrato por expresa remisión de su cláusula primera- corrió a cargo de Viomar, de modo que las dudas interpretativas que origina su redacción no pueden favorecer a la parte que ha ocasionado esa oscuridad, de conformidad con el artículo 1288 CC , máxime al tratarse de un contrato de obra concertado entre un empresario y una comunidad de propietarios (ente carente de personalidad que actúa con un propósito estrictamente privado, no empresarial ni profesional), en cuyo caso la regla de 'interpretación más favorable al consumidor' está reconocida en el artículo 80.2 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios , texto refundido aprobado por el Decreto Legislativo 1/2007.

Sentado cuanto antecede y dado el tenor de la cláusula segunda del contrato (el pago del 15% del precio restante debe efectuarse 'a la terminación de los trabajos'), resulta que el crédito ostentado por el contratista frente al dueño de la obra solo será exigible una vez ejecutada la restauración de los paramentos verticales de la fachada delantera en los términos previstos en el contrato (ello implica a su vez la supresión de todo recargo por mora), lo que deberá acreditarse en ejecución de sentencia, a cuyo efecto resultaría altamente recomendable que las partes se valieran del técnico que dirigió la obra dada su directa implicación en los avatares posteriores a su terminación.

CUARTO.- Supuesta duplicación de partidas facturadas

El segundo apartado del recurso de la comunidad incide en el erróneo cómputo de las partidas ejecutadas efectuado por el aparejador Anselmo en su informe de abril de 2012, elaborado cuatro meses después de la finalización de la obra en vista de las diferencias surgidas entre las partes.

Esta específica impugnación no puede ser acogida, toda vez que el mencionado perito analiza pormenorizadamente en ese informe cada una de las partidas de la obra presupuestada y su realidad, valorando aquellas que no tenían una previsión específica y disminuyendo el coste de aquellas otras ejecutadas con una extensión menor de la inicialmente proyectada.

QUINTO.- Determinación de los trabajos fuera de presupuesto

Por último, la comunidad apelante reitera su alegación de falta de aceptación de los trabajos extra ejecutados por Viomar, a cuyo efecto esgrime que la cláusula 10ª del contrato exigía autorización 'por escrito' de la dirección facultativa o de la propia comunidad para cualquier modificación que significase un incremento del presupuesto.

Desde la perspectiva del artículo 1258 del Código civil tampoco puede ser atendida dicha alegación de incumplimiento de contrato en los términos expuestos, puesto que, como muestra la prueba practicada y ya sentara la sentencia apelada, en el devenir de la obra las partes obviaron la autorización escrita establecida en el pacto décimo del contrato y consintieron que las modificaciones del presupuesto inicial no requirieran más que del acuerdo entre las partes convenido verbalmente en las sucesivas visitas de obra en presencia de su director, el aparejador Anselmo .

Así lo expuso este último en su declaración en juicio y así se desprende asimismo del relato expuesto por Carmelo , presidente de la comunidad durante el curso de la obra de restauración, quien reconoció haber consentido verbalmente en varias de esas visitas incrementos de obra en apartados tales como la instalación de tendederos metálicos y la sustitución de bajantes.

Ahora bien, la comunidad también arguye que determinadas partidas incluidas por Viomar en la relación de trabajos extra recogida por el aparejador Anselmo en su informe abril de 2012 no son tales, ya que se trata de tareas incluidas en el presupuesto originario.

La revisión de los trabajos fuera de presupuesto contenida en el informe del facultativo director de la obra evidencia algunas partidas carentes de justificación.

Concurre esa circunstancia en las partidas números 5 (aplicación de un impermeabilizante entre las juntas de las racholasde los lucernarios), 6 (repicado del antepecho de la rampa existente, revoco y sustitución de racholasen el perímetro del mismo) y 7 (extracción de una reja de ventana y colocación de la misma con resinas), todas ellas referidas a la fachada trasera. Nada hace pensar que ninguno de esos trabajos no estuviera comprendido en una obra de restauración integral de esa fachada consistente básicamente en saneado de los paramentos verticales y horizontales y en picado de los forjados y el consiguiente revestimiento y pintura de los paramentos y barandillas.

No cabe decir lo propio de la partida número 1 (desmontaje de los dos cerramientos existentes en la planta ático 1º y 2º) también de la fachada trasera, por cuanto en el presupuesto se explicitó que la extracción de los cerramientos de los áticos incumbía a los propietarios, ni de la partida número 2 (extracción de los anclajes en el pavimento de todas las barandillas y sustitución de 21 metros de tramos oxidados), toda vez que respecto de las barandillas de esa fachada no se previó más que su lijado y protección con esmalte sintético y en la práctica hubo de procederse al reemplazo de los tramos más dañados.

También está justificada como obra fuera de presupuesto la de 'sustitución del peinado de plomo existente por uno de cobre' en el cuarto de contadores de agua, ya que lo presupuestado consistía meramente en la retirada de la baterías de contadores de agua potable y la colocación de una nueva batería de polipropileno (apartado 7.1), de tal manera que aquella partida ha de calificarse de elemento complementario no expresamente previsto, muy similar a la reclamación como extra en este mismo apartado de la obra del 'suministro y colocación de tubería de cobre para el peinado de servicio Comunidad', cuya partida no es cuestionada por la comunidad.

Por lo que hace a los trabajos extra en la fachada delantera, han de calificarse de injustificadas tres de las cinco partidas incluidas en el informe del perito Anselmo , por las siguientes razones: 1ª/ porque no se explica en qué consistió 'el cambio de material para la impermeabilización de la obra vista' (la partida 1.5 del presupuesto preveía la aplicación de hidrofugante de alto poder de penetración y resistencia a los rayos ultravioleta); 2ª/ porque la realización de muestras de decapado y de pintura de la obra vista han de entenderse como actividades preparatorias del decapado y pintura definitivos.

Está justificada, en cambio, la partida extra de 'extracción de 10 metros lineales de tramos oxidados' de barandilla, ya que la partida 1.6 del presupuesto no preveía retirada alguna de material, y también la partida de 'lavado de mármol en planta baja con jabones neutros', puesto que el lavado de fachada presupuestado era con una máquina tipo Karchery aquel lavado era específico del mármol de la planta baja.

En conclusión, el importe de los trabajos extras reclamado por Viomar debe reducirse en 610 euros, por lo que quedará fijado en 6.232 euros.

SEXTO.- Costas del litigio

Las costas de la primera instancia deben distribuirse del modo prevenido en el artículo 394.2 LEC habida cuenta la estimación solo parcial de la pretensión actora: se reduce el importe del crédito afirmado en la demanda y sobre todo se niega su inmediata exigibilidad.

No se hará imposición de las costas del recurso por imperativo del artículo 398.2 LEC , debiendo acordarse asimismo la devolución del depósito constituido para apelar de conformidad con el apartado 8 de la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

SÉPTIMO.- Recursos contra la presente resolución

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los anteriores artículos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Santa Coloma de Gramenet contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Santa Coloma de Gramenet , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la misma en el sentido de (i) fijar la condena de la comunidad demandada en 15.803,39 euros, (ii) supeditar la exigibilidad de esa deuda a la culminación de la obra contratada en los términos establecidos en el último párrafo del fundamento jurídico tercero de esta sentencia, (iii) suprimir el interés moratorio y (iv) dejar sin efecto la condena en costas; confirmando expresamente el resto de la sentencia impugnada.

No se hace imposición de las costas originadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.