Sentencia Civil Nº 156/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 555/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00156/2016
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 555/2015-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A Coruña, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de familia, guarda, custodia y alimentos al hijo menor núm. 148/2015, procedentes del juzgado de
primera instancia núm. 3 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 555/2015, en los que
es parte como apelante, el demandado, DON Everardo , provisto del documento nacional de identidad nº
NUM000 , con domicilio en CALLE000 , NUM001 - NUM002 , A Coruña, representado por la procuradora
doña Paula María Pardo Gayoso, bajo la dirección de la abogada doña Ana María Miramontes Roel; y siendo
parte apelada, la demandante, DOÑA Flora , provista del documento nacional de identidad nº NUM003 , con
domicilio en DIRECCION000 , NUM004 - NUM005 , A Coruña, representada por la procuradora doña Ana
González-Moro Méndez, bajo la dirección de la abogada doña María Soledad Vázquez Rey; entendiéndose
las actuaciones con el MINISTERIO FISCAL, en concepto de apelado; versando los autos sobre adopción
de medidas paternofiliales.
Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha veintitrés de septiembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Doña Ana González Moro en nombre y representación de Doña Flora contra Don Everardo representado por la Procuradora Doña Paula Pardo Gayoso, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de la hija en común: 1º-.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor a Doña Flora correspondiendo la patria-potestad a ambos progenitores.

2º- El régimen de visitas entre el padre y la menor será el que libremente establezcan y en su defecto, durante un periodo hasta el 27 de enero de 2016, se establece como régimen de visitas el siguiente: fines de semana alternos, el sábado desde las 11 h, hasta las 20 horas del mismo día, y el domingo desde las 11h hasta las 20 horas del mismo día recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio materno; por la semana estará en compañía de su padre todas las tardes, desde 17h hasta las 20 horas, recogiendo a la menor en el domicilio materno o en la guardería, si acude a la misma.

En Navidad, podrá el padre estar en compañía de la menor, del 24 al 30 de diciembre desde las 11h a las 20h, recogiendo y reintegrando a al menor en el domicilio materno.

En verano el padre estará con la menor, la primera quincena de lulio y la primera quincena de agosto de las 11h a las 21h, recogiendo y reintegrando a al menor en el domicilio materno.

En Semana Santa, del Jueves Santo al Domingo de Resurrección de las 11h a las 20h, recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio materno.

A partir del 27 de enero de 2016, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía a la menor, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno, a) fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto los años impares y la primera quincena de julio y agosto los años pares c) en las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares d) las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares e) El padre podrá estar los martes y jueves de cada semana desde las 17h hasta las 20h.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de la menor o de los progenitores.

3°.- Don Everardo abonará en concepto de pensión por alimentos a favor de su hija, 180 euros mensuales que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada par Dona Flora y que se actualizará anualmente conforme al índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro medico.'
PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Everardo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Pardo Gayoso.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación fecha 9 de diciembre de 2015, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Pardo Gayoso, en nombre y representación de don Everardo , en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. González-Moro Méndez, en nombre y representación de doña Flora , en calidad de apelada; con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, en concepto de apelado. Habiéndose solicitado por la parte apelante-demandada don Everardo en su escrito de interposición del recurso de apelación y por la parte apelada-demandante en su escrito de oposición al recurso, el recibimiento a prueba en 2ª instancia, se acordó pasar las actuaciones a la magistrada ponente para resolver sobre su admisión. Por Auto de fecha 10 de febrero de 2016 se acordó recibir el pleito a prueba en esta 2ª instancia, testifical peticionada y documental, señalándose vista a la mayor brevedad citando a las testigos y a los padres de la menor que serán de nuevo interrogados. Por diligencia de ordenación dictada el día 16 de febrero de 2016 se acordó señalar para la vista y práctica de la prueba el pasado día 19 de abril del año en curso a las 10,30 horas en que tuvo lugar con el resultado que obra al rollo de apelación.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- El recurso de apelación articulado por el padre de la menor se fundamentó en la vulneración de la tutela judicial efectiva, así como falta de motivación instando la nulidad de la sentencia de instancia; lo cual enlaza como motivo segundo con la infracción del art. 24 de la C.E., específicamente con el derecho a utilizar los medios de prueba necesarios para una correcta resolución del caso que nos ocupa, guarda y custodia de una menor, solicitando su padre la custodia compartida.

Pues bien; esta sala en segunda instancia admitió la testifical de la abuela paterna de la menor, siendo ya un hecho admitido que la misma cuidaba a su nieta de una a seis de la tarde, e incluso más hasta las 8, por trabajar la madre de la menor, no yendo a guardería la niña. Igualmente se oyó a la actual mujer de su padre, estando dispuesta a cuidar a la menor en el domicilio en que convive con su hijo de nueve años, y el recurrente.

No puede compartirse la argumentación de la sentencia apelada, pues la guarda y custodia compartida no es excepcional, sino en palabras del T.S. 'la normal', el régimen 'deseable y ordinario'. La guarda y custodia compartida está establecida en interés del menor, y no de los progenitores, su finalidad es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo de la menor, en una convivencia con dos familias dada la separación de sus padres, más compleja necesariamente que cuando ambos convivían, que le permita estar en contacto permanente con cada uno de sus progenitores.

Tal régimen no es por ello excepcional, pues nótese que a partir de la sentencia del T.S. de 25 de mayo de 2.012, se ha entendido que la excepcionalidad de la que habla el art. 98.2 del C.C. se refiere a la falta de acuerdo, no a circunstancias excepcionales, debiendo considerarse tal régimen como el normal para los casos de ruptura, habiéndose declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' contenido en el art. 98.2 del C.C., según redacción dada por Ley 15/2005 de 8 de julio, por la sentencia del T.C. de 12 de octubre de 2.002.

Sin embargo tras la prueba articulada no puede considerarse que el sistema de custodia compartida sea el más beneficioso para la menor. El T.S. para determinar su procedencia, ha venido utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores, sus aptitudes personales, deseos del menor, cumplimiento por parte de los progenitores de sus obligaciones con los hijos ... etc.

La menor vino siendo atendida hasta que fue al colegio infantil básicamente por su abuela paterna y la madre que no tiene familia extensa en esta ciudad. El padre ha ingresado escasísimas cantidades para su manutención y la relación de sus progenitores es de gran conflictividad, tal como pudo apreciarse en el acto del juicio.

Si bien; las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges, por sí mismas no son relevantes, ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo lo serán si afectan negativamente al interés de la menor ( S.T.S. 16.oct.2014, 17.12.2013, 9.3.2012, 22.julio.2011 ... etc.), no consta una actitud razonable y eficiente para llevarla a cabo.

En el momento actual no existe mutuo respeto en sus progenitores, siendo evidente el nerviosismo del padre en el acto de la vista. Consta un informe del Servicio Galego de Saúde donde la médico de la menor narra una actitud 'desafiante' y 'violenta' del padre. De igual forma un informe de la policía local, en la Escuela Infantil Luis Seoane, donde el padre se encontraba 'alterado', perturbando el funcionamiento del centro.

Las posturas de los padres son contradictorias sobre si el padre puede o no ver a su hija, pero lo cierto es que tras el dictado de la sentencia de primera instancia, el padre en múltiples ocasiones no acudió a ver a su hija en las visitas fijadas (véanse los informes aportados al oponerse al recurso e incluso los del acto del juicio, 3.11.2015, 4.11.2015, 5.11.2015, 6.11.2015, 8.nov.2015, 9.11.2015, 10.11.2015, 24.12.2015, 25.12.2015, 26.12.2015, 27.12.2015, 28.12.2015, 29.12.2015, 30.12.2015). Por contra, solo en una ocasión el padre acreditó que personándose el 9.2.2015 a recoger a la niña, no se encontraba en su domicilio la madre.

Al parecer el sistema de visitas comenzó a normalizarse a partir de febrero, acreditando la madre mediante informe de la policía local que el padre no devolvió a la niña el 23 de marzo de 2.010, en el domicilio y hora indicadas, no constando ninguna otra incidencia.

La implicación del padre con la menor (no la lleva al pediatra, no facilita los papeles de la Escuela Infantil ... etc.) y la conflictividad de la pareja, aconsejan mantener la guarda y custodia a la madre, correspondiendo la patria-potestad a ambos progenitores.

En definitiva, en tal extremo procede confirmar la sentencia apelada, sin que proceda declarar nulidad por falta de motivación. La exigencia constitucional de motivación, no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate.

Realmente la sentencia además, está motivada, aunque no se comparta en parte su argumentación, y además solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebraría el art. 24 de la C.E. (véase la sentencia del T.S. de 26 de julio de 2.012).

En cualquier caso, tampoco lo que entiende la parte como falta de motivación, conduciría a devolver los autos al juzgado, sino que debe ser la Audiencia quien resuelva definitivamente la cuestión ( S.T.S.

1.octubre.2013, 24.mayo.2012 y 1.diciembre de 2.011). En definitiva cuando el art. 218.1 de la L.E.C., impone que las sentencia deciden 'todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate', no está exigiendo un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho, que integran las alegaciones de las partes, sino en puridad sobre lo que constituye el objeto del proceso, permitiendo su control en 2ª instancia.



SEGUNDO.- No se aprecia vulneración del art. 92 del C.C., que genéricamente se invoca, quedando salvaguardado el interés superior de la menor con el amplio sistema de visitas establecido, lo que le permitirá un constante contacto con ambos progenitores en beneficio de su educación y formación.

Las resoluciones más recientes del T.S. para establecer o denegar la custodia compartida tienen en cuenta dicho interés superior del menor (así 29.3.2016, 9.3.2016, 11.2.2016, 30.12.2015 ... etc.) que el art. 92 del C.C., ni el art. 9 de la L.O. 1/1996, de protección jurídica del menor, definan o determinan, por lo que habrá que buscarlo en casa caso concreto. Lo que no puede sostenerse es que deba siempre concederse la custodia compartida, ello será lo normal, pero tal concesión no es automática, debiendo valorarse los parámetros dichos.

En el recurso se impugnaron todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, si bien el mismo se centró en la custodia compartida. En el acto de la vista se propuso en vez de fines de semana alternos dividirlos 1º, 3º y 5º, así como que la pensión alimenticia se rebajara por no trabajar el padre hasta llegar a un mínimo vital. El régimen establecido de fines de semana alternos es el normal y habitualmente utilizado, ahora bien la situación de paro del progenitor no custodio, aunque pueda trabajar esporádicamente haciendo 'chapuzas', aconseja reducir la pensión alimenticia a un mínimo vital de 120 ? actualizables con el IPC.



TERCERO.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C., manteniéndose la no especial imposición de las de la instancia.

Fallo

Confirmando sustancialmente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 3 de A Coruña de 23 de septiembre 2015, se precisa únicamente la misma en que la pensión alimenticia se cuantifica en 120 ? mensuales, actualizables con el IPC anual, manteniéndose la totalidad de sus extremos, y no haciendo una especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.