Sentencia Civil Nº 156/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 503/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00156/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 503/2015

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 426/2014

Juzgado de Procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE REFORZO A CORUÑA

Deliberación el día: 11de mayo de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 156/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA

En A CORUÑA, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 503/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de ROFORZO A CORUÑA, en Juicio ORDINARIO NÚM. 426/2014, seguido entre partes: Como APELANTE: 'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. BELO GONZALEZ; como APELADOS: DON Gumersindo , DON Jaime Y DOÑA Antonieta , representados por el Procurador Sr. LOPEZ VALCARCEL.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia de Reforzo A Coruña, con fecha 31 de julio de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'

Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por el procurador D. Xulio Xavier López Valcárcel, en nombre y representación de D. Gumersindo , D. Jaime y Da. Antonieta ,frente a ABANCA Corporación Bancaria, S.A., anteriormente denominada NCG Banco, S.A., en su pretensión principal, declarando la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha de 4 de julio de 2005condenando a la demandada al pago de la cantidad de 68.075,53 euros que deberá incrementarse con los intereses legales del total de la inversión (300.000 euros) desde la fecha de su cargo en cuenta,4 de julio de 2005,hasta el 19 de julio de 2013 y de la suma de 68.075,53 euros desde el 20 de julio de 2013 hasta la fecha de la sentencia; debiéndose deducir los rendimientos percibidos por los productos adquiridos con 1.o.s intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia; y aplicando a la cantidad restante los intereses del artículo 576 de la LEO. Todo ello, con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 11 de mayo de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente litigio surge con motivo de la suscripción por Dª Milagros (demandante) de obligaciones subordinadas de CAIXA GALICIA -posteriormente, NOVAGALICIA Banco S.A. y actualmente ABANCA Corporación Bancaria S.A.- (demandado), el día 4 de julio de 2005, en la sucursal de dicha entidad en Benidorm (en la actualidad cerrada) por un plazo de vigencia de diez años (2005 a 2015).

Con fecha 24 de marzo de 2014 la Sra. Milagros formuló 'Demanda de juicio declarativo ordinario' contra la citada entidad bancaria, fundamentando su petición en que al celebrar el citado contrato no había recibido la adecuada información sobre las obligaciones subordinadas, y que se le había inducido a error dándole a entender que gozaba de liquidez, cuando no era así, de modo que emitió un consentimiento viciado por error.

Lo negó la demandada, y por el Juzgado de 1ª Instancia de Refuerzo de A Coruña se dictó sentencia que estimó la demanda. Contra dicha resolución la entidad bancaria interpuso recurso de apelación.

SEGUNDO.-Apoya su recurso la apelante, en primer lugar, en la caducidad de la acción, ya invocada también en la instancia, más no apreciada entonces.

Por consiguiente, como cuestión previa y que condiciona el poder enjuiciar o no acerca del fondo del asunto, debemos determinar si ha operado la excepción de caducidad.

Sobre la naturaleza de la acción, resulta incuestionable que estamos ante una acción de anulabilidad. Así nos lo recuerda el TS (rec. 1879/2013) en Sentencia de 16 de septiembre de 2015 :

'1.- La sentencia de la Audiencia Provincial aborda correctamente la cuestión de cuál es la naturaleza de la nulidad derivada del error vicio del consentimiento, que no es la de una nulidad radical, en la que la acción para exigir su declaración no está sometida a plazo alguno de ejercicio, sino la de una nulidad relativa o anulabilidad. Así lo ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones (sentencias núm. 603/2013, de 4 de octubre , y núm. 119/2015, de 5 de marzo , entre las más recientes).

El consentimiento no es inexistente. Existe, pero está viciado por el error. El contrato es susceptible de confirmación, expresa o tácita, y asimismo, si la acción de anulación no es ejercitada en plazo, el contrato deviene inatacable por razón del vicio del consentimiento.

En esta clase de nulidad, el ejercicio de la acción está sometida al plazo previsto en el art. 1301 del Código Civil , conforme al cual « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

2.- Ahora bien, lleva razón la demandante cuando, en su recurso de casación, alega que el momento inicial del cómputo de ese plazo de ejercicio de la acción no es el declarado por la sentencia de la Audiencia Provincial, según la cual la fecha inicial sería la de celebración del contrato, lo que determinaría que la acción de anulación por error vicio del consentimiento estuviera caducada.'

Por tanto, la acción a ejercitar en los casos de error vicio y referida concretamente a este tipo de contratos, es claro que es una acción de anulabilidad, y, como tal, sometida a un plazo de cuatro años. Plazo que el TS aprecia que es de caducidad.

La STS (Rec. 2290/2012) de fecha 12 de enero de 2015 -citada tanto en la sentencia apelada, como en los recursos de apelación y de oposición-, dice expresamente: 'La recurrente plantea una cuestión nueva cuando en los dos primeros subapartados del recurso de casación cuestiona la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción para conseguir la anulación del contrato por la concurrencia de error vicio. Ahora sostiene que se trata de un plazo de prescripción y que, como tal, es susceptible de interrupción.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia apreció la caducidad de la acción. La demandante, en el recurso de apelación, combatió el cómputo del plazo de caducidad hecho por el Juzgado, tanto en su momento inicial, por considerar que al tratarse de un contrato de tracto sucesivo no se había consumado en el momento de su perfección, como en su momento final, puesto que antes de la interposición de la demanda se promovieron unas diligencias preliminares. Pero no cuestionó que se tratara de un plazo de caducidad.

No es admisible que en el recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas en el debate procesal, como es el caso de la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción, ya que la doctrina de la Sala veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron.

2.- En todo caso, no sería siquiera necesario entrar a decidir 'de oficio' sobre la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, para sostener que el ejercicio de la acción había sido realizado en tiempo, pues para ello bastaba el último de los motivos planteados.

Incluso de aceptarse que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fuera el de perfección del contrato, como sostienen las sentencias de instancia (lo que, como se verá, no es correcto), las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. [....]En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 225/2005, de 5 abril , declaró:

«El tema de la posible 'caducidad' de la acción de impugnación, referido, es tratado acertadamente por las dos Sentencias de la instancia, y hay que estar a lo decidido de conformidad por las mismas, dado que la cesación del 'iter' de esa caducidad obró con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio, planteadas por la parte actora previamente a la de la demanda de la esposa, pues, limitadas a la exhibición y aportación de documentos que se referían al ejercicio de tal acción, lo actuado se unió, formando parte de la demanda, conforme al art. 502-2º LEC , y dicha reclamación se hizo antes del transcurso del término anual de caducidad dicho, ya que no hay que separar el procedimiento referido del proceso propio, al formar parte de él».

De conformidad con lo anterior, y con independencia de que el término en cuestión haya sido asimilado en algunas resoluciones al de prescripción, a efectos de su cómputo, cabe entender que el plazo es de caducidad.

TERCERO.-Sobre el inicio del cómputo del plazo, la STS (rec. 1879/2013) de 16 de septiembre de 2015 se remite expresamente a la ya tantas veces invocada Sentencia que con fecha 12 de enero de 2015 se emitió por el Pleno del TS (Sala de lo Civil) (rec. 2290/2012 ), que literalmente dice: 'La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .(...)

En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

CUARTO.-De conformidad con lo anterior, habemos de entender que el plazo de la acción de anulabilidad se inició cuando la Sra. Milagros 'tuvo conocimiento' o 'pudo tener conocimiento' de que las obligaciones subordinadas que había suscrito con la entidad bancaria no respondían a las características de producto que ella creía haber adquirido.

El inicio del plazo de la acción de anulabilidad no puede ser el día de perfeccionamiento del contrato (4-julio-2005), pues es obvio que si había mediado error a la hora de prestar el consentimiento, la actora no era consciente de ello en ese momento. Cuando estuvo en condiciones de saber que el producto que había suscrito no era lo que ella había creído adquirir, pues no era líquido e implicaba asumir riesgos, que conllevaban no sólo no conseguir beneficio alguno, sino perder parte del capital invertido, fue a partir de finales de 2008. De ahí que no se deba tener en cuenta, a efectos de inicio del cómputo, el periodo que comprende desde el año 2005 (perfección del contrato) al 2008 (conocimiento o posibilidad de conocimiento del error).

En el escrito de demanda la actora expresamente afirma (Hecho Octavo, folio 10 de autos): 'Pero cuando intentó, hacia finales de 2008, hacer líquida su inversión, alcanzó a ver ya la muy angustiosa sorpresa de recibir la información de que el producto no era líquido, y de que sólo podían recuperar su inversión vendiendo el producto en el mercado de renta fija, y, por supuesto, perdiendo gran parte del capital invertido debido a la nefasta situación de estos productos. Se dio cuenta de que había sido VÍCTIMA DE UN ENGAÑO POR PARTE DE LA ENTIDAD¡¡¡.'

Exactamente, lo mismo se reconoce en la carta o escrito que la Abogada Ana María Ozunu del despacho de Abogados 'Unive Abogados', en representación de la Sra. Milagros , envía a la entidad bancaria el 14 de junio de 2013, donde se reitera de nuevo (folio 60): 'Al tercer año de suscripción de las obligaciones mi representada necesitaba liquidez y acudió a su sucursal en la que le dijeron que era imposible rescatar ese dinero y que estaba 'cogido', manifestándole la imposibilidad de hacer líquido lo invertido en las obligaciones subordinadas.'

Por tanto, en ese momento, finales de 2008, la Sra. Milagros fue plenamente consciente y 'conocedora' del error cometido al suscribir las obligaciones subordinadas, pues supo que no tenían liquidez, y que para desprenderse de ellas, tendría que venderlas y perder parte del capital.

El hecho de que Dª Milagros (que falleció el 12 de mayo de 2014, sucediéndole en el presente proceso su esposo e hijos) padeciese una enfermedad motoneurona, que afectaba fundamentalmente a las piernas, con pérdida de fuerza, y riesgo de caída, justifica que no saliese del domicilio, pero no implica que tuviese afectadas sus facultades cognitivas o intelectivas. Máxime, cuando era una persona que en esta operación financiera estaba invirtiendo una cantidad de cierta entidad como eran 300.000 euros, y que no era la única operación de este tipo que hacía, pues también había contratado Participaciones Preferentes de 'Unión FENOSA FIN. S. USA' por importe de 108.000 euros.

Peo, además, se da la circunstancia -en este caso, de gran relevancia- de que el hijo de la Sra. Milagros (D. Jaime ) trabajaba en ese momento no ya en una entidad bancaria, sino precisamente en la sucursal de la entidad bancaria con la que su madre había concertado la operación. Un empleado bancario conoce, o al menos, tiene posibilidades de interesarse e informarse con facilidad sobre lo que es una obligación subordinada, sus ventajas e inconvenientes. Más interés tendrá, si la madre por razón de enfermedad no sale de su domicilio, y él trabaja en la sucursal de la que ella es cliente de confianza, ya que también tenía contratado otros productos financieros. Pero todavía tendrá mayor empeño en informarse, si su madre se lleva un disgusto a finales de 2008 por enterarse de que lo adquirido no goza de liquidez, y que no lo puede vender, pues supondría perder parte del capital. Será entonces cuando quiera informarse por completo y sin fisuras.

De ahí que no sea creíble que D. Jaime hasta cerca del vencimiento no obtuvo información. En la propia sentencia recurrida se recoge en el Fundamento de Derecho Tercero (folio 397 de autos) que en el juicio oral, al ser interrogado D. Jaime , manifestó que '...él se enteró de que eran obligaciones subordinadas más tarde, al leer el folleto informativo, cuando llegaba el vencimiento...se enteró leyendo el folleto informativo que le habían pasado cuando la situación financiera iba mal. En el folleto ponía que podrían amortizarse al 5º año, sería más o menos cuando llegaba el vencimiento del producto'.

En primer lugar, en el folleto informativo (folio 66), ya en la primera hoja consta explícitamente: 'Advertencia CNMV a la Emisión de Obligaciones Subordinadas de Caixa Galicia' '3. El emisor, dada la naturaleza de esta emisión, tiene prohibido comprometerse frente al inversor a recomprarle en el futuro las obligaciones. No existe contrato de liquidez para los valores de esta emisión, por lo que el inversor podría tener dificultades si quisiera vender las obligaciones; nadie le garantiza que pueda recuperar el importe invertido.' Y al final de esa primera hoja, se contiene otra advertencia: '5. A la fecha en que se escribe esta advertencia, existen en el mercado español de obligaciones otros valores cuyas condiciones de rentabilidad, plazo de vencimiento y riesgo pudiesen ser más favorables para el inversor que estas obligaciones.'

En segundo lugar, en cuanto a 'podrían amortizarse al 5º año, sería más o menos al vencimiento', no es cierta tal aseveración, pues, dado que la suscripción tenía una duración de diez años (2005 a 2015), el quinto año sería en 2010, mientras que el vencimiento tenía lugar en 2015. Además, esa posible amortización era un derecho del emisor, no del inversor, tal y como constata el folleto informativo, en esa primera hoja, y dentro de aquellas 'advertencias a los inversores que adquieran estas obligaciones subordinadas: 1. Las obligaciones subordinadas se amortizarán a los diez años a partir de la fecha de emisión. No obstante, a partir del quinto año a contar desde el cierre del periodo de suscripción, el emisor podrá previa autorización del Banco de España amortizar a la par la totalidad de la emisión. Este derecho lo tendrá exclusivamente el emisor (no el inversor) y lo ejercitará a su propia conveniencia .'

En tercer lugar, consta en autos (folio 58) el justificante de que el 19 de julio de 2013 tras un proceso de canje con el Banco Sabadell, la actora recuperó 231.924,47 euros del capital invertido (300.000). ¿Qué objeto tenía que el hijo se quisiera informar del producto al vencimiento (2015), cuando ya se había liquidado definitivamente la operación financiera en el año 2013?

Más adelante, según reseña la propia sentencia impugnada, D. Jaime , respecto a lo expuesto en la demanda, de que su madre tuvo conocimiento de la falta de liquidez en 2008, dijo: 'no iba a hacer líquida la inversión, que fue a interesarse por el tema porque quería darle una solución a lo de su madre...'Por tanto, confiesa que fue él quien se interesó en ese momento (2008) por el producto adquirido, y quien obtuvo la información sobre la realidad y las consecuencias negativas de las obligaciones subordinadas suscritas por su madre. Confiesa que ni siquiera precisaban en ese momento liquidez, lo cual refuerza el argumento de que dado que 'la situación financiera iba mal', tenían intención entonces de resolver inmediatamente ('liquidar') la operación.

Pone D. Jaime como disculpa o excusa al hecho de no acudir antes a los Tribunales, que en la entidad bancaria le dijeron que 'esperase al vencimiento del producto'. Lo que dijo o lo que dejó de decir dicha entidad, es irrelevante para la caducidad, pues el Principio de Seguridad Jurídica exige partir de datos objetivos. Las causas o motivos concretos y subjetivos por los que la Sra. Milagros no entabló con anterioridad la acción de anulabilidad, no inciden en el transcurso del plazo de caducidad, que inexorablemente comenzó cuando tuvo o pudo tener conocimiento del error cometido al contratar con la entidad bancaria. En el caso que nos ocupa, la actora ejercitó la acción cuando habían pasado más de cuatro años no sólo desde que pudo tener conocimiento del error, sino desde que tuvo conocimiento efectivo del error.

QUINTO.-En definitiva, la actora no sólo estuvo en condiciones de saber ('pudo conocer'), sino que supo ('conoció') sin ningún género de duda, que las obligaciones subordinadas que había suscrito implicaban falta de liquidez, y que si las vendía podía perder parte del capital invertido, a finales de 2008, según afirma y se reconoce expresamente en el escrito de demanda.

En consecuencia, a efectos del inicio del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad, la fecha a considerar es finales del año 2008.

La apelante dispuso de todo el año 2009, 2010, 2011, y 2012, esto es, de los cuatro años en que legalmente podía haber ejercitado la acción de anulabilidad, y, aún así, no lo hizo, toda vez que desde finales de 2008 esperó hasta el 24 de marzo de 2014 para formular demanda de nulidad por error en el consentimiento.

Siendo así, debe prosperar el recurso de apelación, sin que proceda, por consiguiente, entrar en el fondo del asunto ni hacer ningún pronunciamiento sobre la reclamación instada como consecuencia de un posible error en la contratación, al haber caducado la acción que extemporáneamente se ha ejercitado, pues era a través de ella cuando habría de determinarse (error, nulidad, efectos).

SEXTO.-Por lo expuesto, se estima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia de Refuerzo de A Coruña en autos del Procedimiento Ordinario nº 426/2014, la cual se revoca en su integridad.

En relación con las costas de la instancia, conforme al art. 394 de la LEC se han de imponer a la parte demandante, al ver ésta rechazadas todas sus pretensiones.

Sobre las costas de la alzada, al prosperar el recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no se imponen a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que se ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.contra la sentencia de 31 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de A Coruña en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 426/2014, la cual se revoca en su integridad.

En consecuencia, el FALLO de dicha resolución judicial queda del siguiente tenor literal:

'Se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Gumersindo , D. Jaime y Dª Antonieta contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., anteriormente denominada NCG BANCO S.A., al apreciar la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, sin entrar en el fondo del asunto, y con imposición a los demandantes de las costas procesales.'

No ha lugar a imponer las costas de la alzada.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y en su caso extraordinario por infracción procesal a interponer ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes.

Una vez firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.