Sentencia Civil Nº 156/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2155/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/010133

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0010133

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2155/2016 - MR

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 707/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL CORTES TAMES

Recurrido/a / Errekurritua: Carla

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

S E N T E N C I A Nº 156/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de junio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 707/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, a instancia de BANCO SANTANDER S.A apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. D. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido por el Letrado Sr. D. JOSE MANUEL CORTES TAMES, contra Dª. Carla apelado - demandante , representada por la Procuradora Sr. DÑA. ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendida por el Letrado D. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de febrero de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 18 de febrero de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'ESTIMAR SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. García del Cerro Corredera, en nombre y representación de doña Carla , contra la entidad 'BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.' y DECLARAR la nulidad relativa o anulabilidadde las órdenes de suscripción de 28 de junio de 2002 y 9 de julio de 2002 referentes a 654 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas EROSKI emisión 2002, por importe efectivo de 16.350 euros, por concurrir error en el consentimiento, debiendo estar y pasar por tal declaración yCONDENARLEa la restitución de la cantidad objeto de las misma (16.350 euros),más el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción (28 de junio y 9 de julio de 2002) hasta la fecha de esta resolución que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago; así como a ladevoluciónde los importes cobrados en concepto de comisiones de custodia derivadas de la operación referida en la orden, más el interés legal del dinero desde la fecha de sus respectivos cargos hasta la fecha de esta resolución que devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago. YDEBIENDO deducirse los importes netos percibidos por la demandante correspondientes a los rendimientos devengados de tales aportaciones financieras subordinadas, que habrán de ser a partir de entoncestitularizadas por la entidad demandada,más el interés legaldel dinero desde la fecha de sus respetivos devengos hasta la fecha de esta resolución que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago.

Todo ello con imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 6 de junio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante Banco Santander, S.A., recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia queESTIMA sustancialmentela demanda interpuesta por Dª Carla yDECLARA la nulidad relativa o anulabilidadde las órdenes de suscripción de 28 de junio de 2002 y 9 de julio de 2002 referentes a 654 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas EROSKI emisión 2002, por importe efectivo de 16.350 euros, por concurrir error en el consentimiento, yCONDENA al banco demandado a la restitución de la cantidad objeto de las misma (16.350 euros),más elinterés legal del dinero desde la fecha de suscripción (28 de junio y 9 de julio de 2002) hasta lafecha de la resolución que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntoshasta su completo pago; así como a la devoluciónde los importes cobrados en concepto decomisiones de custodiaderivadas de la operación referida en la orden, más el interés legal del dinero desde la fecha de sus respectivos cargos hasta la fecha de la resolución que devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago. YDEBIENDOdeducirse los importes netos percibidos por la demandante correspondientes a los rendimientos devengados de tales aportaciones financieras subordinadas, que habrán de ser a partir de entoncestitularizadas por la entidad demandada,más el interés legaldel dinero desde la fecha de sus respetivos devengos hasta la fecha de esta resolución que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago.

Todo ello con imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandada.

El banco recurrente alega en primer lugar que la 'ratio decidendi' de la sentencia se concreta en la ausencia de prueba sobre la correcta información que debió ser suministrada por el banco a su cliente a la hora de suscribir las AFSE, generando error sobre los riesgos del producto. Pero sostiene la parte recurrente que la sentencia no ha atendido a los hechos y debates particulares del caso, ni al comportamiento de la parte demandante en el momento de invertir ni tras la contratación discutida.

Por razones de sistemática, y dada la extensión del escrito de recurso, conviene analizar las alegaciones formuladas dando a continuación las oportunas respuestas, a los efectos de evitar cualquier omisión en la presente resolución.

La apelada impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Primer motivo de recurso. Error en la valoración de la prueba. Alega la parte apelante:

- - El día 28 de junio de 2002, el esposo de la actora, D. Marcos suscribió la compra de aportaciones Eroski AFSE por importe de 16.350 euros, traspasadas en el año 2005 a Caja Laboral, resultando que transcurridos doce años desde la compra y ocho años desde el traspaso se alega el desconocimiento sobre el producto suscrito sin haberse solicitado en ningún momento su venta en el mercado, sin haber dejado de cobrar los cupones y cuando, además, en estos momentos Eroski está ofreciendo un canje de títulos. No cabe alegar error por defecto de información puesto que la misma se proporcionó por Banco de Santander, por Caja Laboral y porque además la actora suscribió, a través de esta entidad AFS Fagor. Por lo tanto la sentencia apelada no puede apreciar la ausencia de información por parte de BS con carácter previo a la suscripción del producto cuando la demandante lo mantiene en cartera y lo traspasa a otra entidad.

- -El Folleto Informativo de la emisión fue aprobado por la CNMV, fue entregado a la actora junto con su resumen que se elabora como un documento escueto escrito en lenguaje no técnico.

El valor probatorio a efectos informativos del folleto se reconoce en la Directiva 2003/71 y fue traspuesta al ordenamiento español en el RD 1310/2005.

La prueba practicada ha sido incorrectamente valorada porque la figura del vicio en el consentimiento exige su prueba por quien lo alega.

La documental entregada a la actora acredita la cumplida información y nunca se han cuestionado las AFS, ni siquiera cuando la demandante recibía la información fiscal remitida por el Banco apelante donde constaba su pérdida de cotización en los años 2012 y 2013, al igual que sucedía con otros títulos con referencia en el mercado bursátil.

- - No estamos ante un servicio de asesoramiento en los términos que define el art. 63.1 g) de la Ley del Mercado de Valores y, en este caso, tratándose de productos de renta fija solamente podían ser adquiridos en el mercado primario o bien en el mercado secundario una vez concluido el plazo de su colocación, en este caso en el mercado AIAF, estando además sometidos a la supervisión de la CNMV, que aprobó el folleto informativo que se puso a disposición de la parte demandante.

La actuación del banco fue correcta cumpliendo con la petición de suscripción y dando la información del producto y sus riesgos a la cliente. La excusabilidad del error no puede ser amparada diciendo que no se ha comprendido el riesgo, puesto que el perfil de la actora acredita lo contrario, no se ha impagado el abono de cupones, no se ha solicitado la venta en el mercado secundario y, desde el año 2005 los títulos se traspasaron a Caja Laboral, empresa financiera perteneciente al mismo grupo.

- -Error en la sentencia respecto a la valoración del perfil financiero de la parte actora, al señalar, en contra de la prueba practicada, que no tiene experiencia financiera.

La prueba documental aportada pone de relieve que la actora tenía experiencia en la contratación de productos de riesgo, puesto que suscribió participaciones Eroski en el año 2002 (las que ahora nos ocupan), participaciones preferentes de Santander Finance, y participaciones preferentes de Fagor en el año 2004, habiendo obtenido buenos resultados salvo en el caso de las AFS Fagor, contratadas con Caja Laboral.

Hay que tener en cuenta la doctrina del TS expresada en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 cuando señala que el perfil de riesgo avanzado equivale al inversor profesional lo que impide considerar que no se conocían las características del producto, calificando el error excusable en atención a sus conocimientos y experiencia.

Examinadas dichas alegaciones procede efectuar las siguientes consideraciones:

- Se ejercita la nulidad de los contratos (órdenes) de suscripción de aportaciones financieras subordinadas Eroski por vicio de error en el consentimiento prestado por la contratante.

Señalaba la sentencia del Pleno del TS de 20 de enero de 2014 que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

En el presente caso no es objeto de controversia la consideración de cliente minorista de la demandante, por lo que debe analizarse en primer lugar cuales eran los deberes de información que la parte actora podía exigir a la entidad demandada, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos contratados y el perfil inversor de la demandante.

Conviene recordar los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la naturaleza de los productos controvertidos, sobre el contenido del deber de información exigible al banco, y sobre el error de consentimiento, como síntesis de una doctrina que el Alto Tribunal viene manteniendo de forma reiterada en relación con la contratación de productos complejos como los que ahora nos ocupan.

-Respecto a la naturaleza de las aportaciones financieras subordinadas, cabe señalar:

La Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que 'se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'. Su régimen o sistema de rentabilidad no es el de una deuda en sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor, e incluso su pago puede depender de la decisión del órgano de administración de éste. Su liquidez queda eliminada ipso facto ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad. Su seguridad (como posibilidad real de recuperación de la inversión) depende su nivel de liquidez bajo condiciones de normalidad y regularidad en el pago de su sistema de rentabilidad o en su caso de la existencia de remanente patrimonial suficiente para atender su pago una vez pagada la totalidad de los créditos de los acreedores del emisor. Las aportaciones financieras subordinadas son un producto complejo y por causa de tal complejidad, es exigible un mayor esfuerzo en la labor de información que ha de desplegar la entidad bancaria, al objeto de que el cliente pueda conocer y comprender el alcance del mismo y las posibles consecuencias que pueden irrogarse para aquél, especialmente cuando puedan serlo en sentido negativo. Precisamente, al ofrecer tal información, ha de destacarse el posible perjuicio económico que pueda causar al cliente, así como el riesgo que asume de no poder recuperar su inversión o de no obtener rentabilidad alguna'.

Como señala la SAP de Álava de 30 de septiembre de 2014 : 'Las denominadas participaciones preferentes (acciones preferenciales o simplemente preferentes, en el caso de autos aportaciones financieras) son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 ).

Según el art 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

Constituye información relevante la relativa al vencimiento, porque el mismo no tiene lugar hasta la liquidación de la Cooperativa y si bien puede ser amortizadas anticipadamente desde la fecha de desembolso, bien total o parcialmente, ello es facultad, únicamente, de la emisora.

Por otra parte, otro dato relevante es que los créditos derivados de las AFS se sitúan detrás de todos los acreedores comunes o por créditos ordinarios frente a la Cooperativa conforme a lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi.

Igualmente, lo es la posibilidad de que en determinados supuestos se acuerde por la entidad emisora que el abono de los intereses correspondientes se realice en especie mediante el incremento del importe nominal de cada AFS.

Por último, y en orden a la liquidez, estaba previsto que las AFS cotizaran en AIAF Mercado de Renta Fija y las emisoras habían suscrito un contrato de liquidez en virtud del cual se comprometían a ofrecer liquidez a los tenedores de las AFS a partir de la fecha de su admisión a cotización en AIAF Mercado de Renta Fija. Ahora bien, lo hace con determinadas condiciones y pudiendo quedar exonerada la entidad bancaria de sus compromisos en determinados supuestos.

Por tanto, las AFS son un producto complejo y de alto nivel de riesgo, siendo exigible de la entidad bancaria que informe al cliente de manera clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel real y no supuesto de conocimientos del mismo en el ámbito bancario y financiero de las características y concretos riesgos asociados al producto contratado.

- -En cuanto a la obligación del deber de información, en SENTENCIA DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2015. RECURSO NUM. 1381/2012, el T.S .reitera la jurisprudencia sobre la relevancia del incumplimiento del deber de informar sobre los concretos riesgos derivados de la contratación del swap, respecto de la apreciación del error vicio (aplicable en la contratación de otros productos complejos), señalando:

«El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En el presente caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En concreto, sobre el coste real para los clientes si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco. Y, también en este caso, fue al recibir las primeras liquidaciones negativas cuando el cliente pasó a ser consciente del riesgo real asociado al producto contratado.

Además, como ya aclaramos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Tal doctrina resulta de plena aplicación a los supuestos de contrataciones de otros productos complejos, como ocurre en el caso de las AFSF. cuanto a la carga de la prueba de la información suministrada incumbe a la entidad financiera, y en tal sentido respecto del deber de información, recordar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible'.

En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo; pero la que real y efectivamente conviene al caso es la Ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, al venir considerada, por el Banco de España y la C.N.M.V., incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras artículo 2 L.M .V.).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art.1 ), cuidado y diligencia (art.2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art.4), como frente al cliente (art.5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art.5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituía una obligación del banco demandado- apelante, que la legislación posterior (Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero), no aplicable al caso de autos en atención a la fecha de celebración del contrato, pormenoriza de manera más detallada.

A, la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos( artículo 79 bis nº 3,4y7).

Luego elR.D. 217/2.008 de 15 de febrerosobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (artículo 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Como señala la citada STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

- -Y en cuanto al error en la prestación del consentimiento El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art.1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art.1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 17 de julio de 2006 y 11 de diciembre de 2006 ).

Debe existir, finalmente, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Criterios reiterados en numerosas sentencias, entre otras, SSTS 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 , 20 de enero de 2014 y la muy reciente de 10 de noviembre de 2015 .

Sentados dichos principios, procede analizar la valoración de la prueba practicada sobre los términos y circunstancias en que se llevó a cabo la contratación, teniendo en cuenta las características del producto contratado y el perfil de la cliente.

Se alega en el recurso el error de valoración de la prueba, sosteniendo el banco apelante que la demandante era conocedora, en el momento de contratar, de los riesgos asumidos, puesto que los mismos estaban claramente recogidos en los documentos que se le entregaron para su lectura antes de suscribir el producto litigioso.

Pero las alegaciones de la apelante no merecen acogida, por las siguientes razones:

- -Los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, arts.316.2 , 348 y 376 LEC ). Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

· · Partiendo de las consideraciones anteriores, no cabe estimar ilógica o arbitraria la conclusión de la Juzgadora de instancia de que la entidad bancaria no ofreció una información correcta y adecuada sobre el producto financiero comercializado y que ello resultó relevante a los efectos de provocar un error en la actora que determinó su decisión de contratar, puesto que,

· ·No puede considerarse probado, en base a la entrega del folleto de la emisión y del resumen del mismo, que el Banco de Santander informara a la actora sobre un elemento esencial del contrato como era su carácter perpetúo o sobre la posibilidad de pérdida de todo el capital.

En el resumen del folleto se hace referencia a la existencia de un riesgo respecto a la amortización anticipada por parte del emisor, la posible pérdida de parte del capital invertido y su liquidez, haciendo referencia a un contrato de liquidez y a un contrato complementario con los límites previstos en el apartado II.4.2.1 del Folleto, y con un compromiso de recompra por el emisor, también con los límites previstos en dicho apartado.

Y aunque el banco apelante sostenga que el resumen de folleto se elaboró conforme a un lenguaje no técnico para que fuera comprensible, es evidente que por los términos empleados, con remisión a apartados del folleto cuya localización y comprensión resulta difícil para alguien ajeno al mundo financiero, no cabe admitir que con la entrega de dicho documento a la cliente se cumplió con la obligación de información impuesta al banco por la normativa de aplicación.

Nada dice el resumen del folleto sobre el carácter perpetuo de la deuda ni sobre la posibilidad de pérdida de total del capital, elementos trascendentales que la Sra. Carla debió conocer antes de prestar su consentimiento a los efectos de evitar un error esencial.

En cuanto al folleto de la emisión de AFS de Eroski del año 2002, obrante en autos, solo cabe llegar a la conclusión de que, por la complejidad técnica de los términos utilizados y por su extensión, no podían ser comprendidos sin ir acompañados de una exhaustiva y clara información verbal proporcionada a la demandante.

- -Tampoco consta acreditado que el Banco de Santander informara verbalmente a la Sra. Carla sobre un elemento esencial del contrato como era su carácter perpetúo o cautivo sometido a los avatares de la entidad emisora o sobre la posibilidad de pérdida de todo el capital. Y en tal sentido, en el escrito de recurso se sustenta la información facilitada sobre dicho elemento en el contenido de los documentos entregados que, como se ha expuesto, omiten las referencias al verdadero riesgo asumido.

- -Alega el banco demandante que no estamos ante un servicio de asesoramiento en materia de inversión en los términos previstos en el art. 63.1 g) de la L. del Mercado de Valores, pues no cabe considerar como tal las meras recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan dar en el ámbito de la comercialización.

Hay que recordar que el nivel de exigencia en la información que las entidades bancarias deben proporcionar a los clientes en la comercialización de aportaciones financieras subordinadas se encuentra determinado en atención a la relación contractual mantenida por las partes, pues no es lo mismo que estemos ante la mera ejecución de una orden de compra y administración de valores o que la misma traiga causa de un asesoramiento financiero llevado a cabo por aquéllas.

A estos efectos, el art.4 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe considerarse servicio de asesoramiento 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y, por su parte, el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE , de 10 de agosto, señala que 'la definición de 'asesoramiento en materia de inversión' que figura en el art. 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE , se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público'.

Señala la STS de 20 de enero de 2014 (parágrafo 9), 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no

depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ', habiendo concluido el Alto Tribunal en el caso que se sometía a su consideración que 'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo en servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de d Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

- -En el caso de autos, la actividad de asesoramiento llevada a cabo por el Banco de Santander no puede soslayarse desde el momento en que el banco alega que la demandante había suscrito otros productos similares concertados con la misma entidad, calificándola como inversora de riesgo y mantiene que fue asesorada correctamente en todos los casos.

Y, de hecho, el Banco de Santander era una de las entidades colocadoras de la emisión de las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski adquiridas por la actora, implicada activamente en su colocación entre el colectivo de inversores a los que se dirige la misma, para lo cual se comprometió a realizar sus mejores esfuerzos y potenciar su difusión comercial entre su clientela y el público en general a fin de captar la mayor demanda posible, percibiendo una comisión por ello.

Por lo expuesto, no puede compartirse la consideración de la parte apelante de que se trataba de un mero comercializador de las AFS y que su relación profesional con la demandante se limitaba a la adquisición de las participaciones por mandato de la misma.

- -También alega el banco apelante, como error de valoración de la prueba, que la actora tenía experiencia financiera y podía ser considerada como una inversora de riesgo por haber suscrito otros productos similares a los que fueron objeto de la contratación litigiosa.

La alegación debe rechazarse porque, en primer lugar, la suscripción de las aportaciones financieras de Fagor (emisión de 2004) fue posterior a la que nos ocupa; y porque además, esta Sala viene declarando, conforme al criterio del TS, que el hecho de que hubiera contratado otros productos similares como las AFS Fagor o Santander Finance, no demuestra su conocimiento sobre la naturaleza de los productos ahora controvertidos, puesto que no se está analizando la información suministrada en el momento de suscribir otras inversiones, sino la que se suministró al contratar las AFSE litigiosas. Para llegar a la conclusión de que la demandante conocía los riesgos de su inversión, debería acreditarse no solo la similitud entre las distintas inversiones (que en este caso existe) sino también en la información facilitada. Pero es que además, aún en la hipótesis de que se hubiera facilitado la misma información, debería demostrarse que en todos los casos, y concretamente en la contratación de las AFSE 2002, tal información fue suficiente y correcta para evitar el error.

Por lo tanto, lo que la parte apelante considera prueba del conocimiento, no demuestra que la actora fuera consciente del riesgo asumido, ni que el Banco de Santander cumpliera con la obligación de información debida.

En base a dichas consideraciones, esta Sala debe compartir la conclusión de la juez de instancia respecto al defecto de información sobre elementos esenciales del producto contratado cuyo conocimiento resultaba indispensable a la hora de prestar el consentimiento.

TERCERO.- Segundo motivo de recurso.- Caducidad de la acción.

Como se ha expuesto, la sentencia impugnada declara la nulidad de la suscripción de aportaciones financieras subordinadas, efectuada el 28 de junio de 2002 , por vicio de error en el consentimiento y rechaza la excepción de caducidad invocada por el banco demandado, que alega:

- -Para rechazar la excepción de caducidad la sentencia plantea argumentos contradictorios puesto que, por una parte, señala que la consumación del contrato no se produce hasta que el emisor puede ejercitar la amortización potestativa de los títulos, pero también sostiene que se trata de un contrato de tracto sucesivo donde las prestaciones siguen generándose indefinidamente.

- -El mandato de suscripción de títulos se consuma en el momento en que se ejecuta, y en este caso, habiéndose traspasado los títulos en el año 2005 no cabe admitir el error y aun tomando en consideración la fecha del traspaso la acción estaba caducada.

- -El diez a quo en acciones de anulabilidad computa desde la consumación del contrato. Hay que atender a la jurisprudencia de las Audiencias que avalan dicho criterio.

Al respecto, esta Sala ha venido declarando:

El art.1.301 CC dispone: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr- En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.

En anteriores resoluciones (así, entre otras, sentencia de 4 de febrero de 2015 ), partiendo de la consideración de que la acción ejercitada (fundamentada en el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación de las AFSF con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora), se enmarcaba en una relación contractual compleja (en la que se daba una relación de asesoramiento de la entidad bancaria en orden a la inversión en un determinado producto financiero, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio), entendió que había de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el díes a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por los actores y entidad bancaria demandada tiene carácter perpetuo, dando lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabía entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial distinta sobre dicha materia que recoge en las SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 . En concreto, en esta última señala: 'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos:

«Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» , tal como establece el art. 3 del Código Civil .

»La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889] , solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Y en el caso que nos ocupa, no consta acreditado que se haya producido la suspensión de las liquidaciones o de devengo de intereses de las AFSE, pero si consta que en los años 2012 y 2013 se produjo una importante reducción en la cotización del producto, saltando al opinión pública las dificultades por las que atravesaba Eroski, y la posibilidad de pérdida real de todo su capital, al igual que lo ocurrido en el caso de las AFS Fagor, por tratarse de productos similares emitidos por entidades cooperativas pertenecientes al mismo grupo empresarial.

Por lo que, aun tomando como referencia el año 2012 en que comenzó a reducirse la cotización de los productos, no había transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad cuando la Sra. Carla formula su demanda el día 9 de octubre de 2014.

En consecuencia, ninguno de los motivos de recurso merece acogida con la consecuente confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.- Por la desestimación del recurso deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en esta instancia ( art. 398 de LEC )

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador PABLO JIMENEZ GOMEZ, en representación de BANCO SANTANDER, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Sebastián con fecha 18 de Febrero de 2016 , en autos Procedimiento Ordinario 707/14, CONFIRMANDO íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.