Sentencia Civil Nº 156/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 229/2016 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0065118

Recurso de Apelación 229/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 349/2015

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Alberto

PROCURADOR D./Dña. ISABEL SANCHEZ RIDAO

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 156/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 349/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandante, representado por el/la Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D. Alberto apelado - demandado, representado por el/la Procurador Dña. ISABEL SANCHEZ RIDAO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/10/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/10/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Isabel Sánchez Ridao, en nombre y representación de D. Alberto , contra la entidad 'BANKIA, S.A.', debo declarar y declaro la nulidad, por vicio en el consentimiento del demandante, del contrato de adquisición de acciones de Bankia, suscrito con la demandada en fecha 19 de julio de 2011, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones derivadas de dicho contrato, esto es, la demandada restituirá al demandante la cantidad suscrita por la compra de las acciones, 6000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de suscripción de las acciones y hasta el efectivo pago, y el demandante devolverá los rendimientos brutos percibidos por las citadas acciones, con los correspondientes intereses, y las acciones que se encuentren en su poder, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 1 de marzo de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de marzo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 19 de julio de 2011, d. Alberto suscribió orden de compra de valores de 'Bankia' por importe de 6.000 € .

Los datos financieros y contables contenidos en la oferta pública de suscripción de acciones no respondían a la situación real de la entidad; de tal forma que el actor no habría adquirido las acciones de haber tenido conocimiento de los datos auténticos.

El 25 de mayo de 2012, se suspendió la cotización en bolsa de 'Bankia', al haber caído considerablemente el valor de sus acciones, llevando a cabo el FROB el correspondiente rescate de la entidad.

Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad del contrato y la condena de la demandada a restituir a los actores la cantidad abonada para la adquisición de las acciones.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-No cabe duda que 'Bankia' falseó sus datos contables, en el momento de su salida a bolsa, dado que los datos ofrecidos en la oferta pública de suscripción y contenidos en el folleto informativo evidenciaban una situación boyante, que no correspondía a su situación real; debiendo haber observado, en cuanto al folleto, lo preceptuado en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores , que establece lo siguiente: '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. Asimismo, la responsabilidad indicada en el párrafo anterior recaerá en el garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar. También será responsable la entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice en los términos que reglamentariamente se establezcan. Serán también responsables, en las condiciones que se fijen reglamentariamente, aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto. 2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance. 3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto. 4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores'.

A la vista del citado precepto y teniendo en cuenta los hechos acaecidos con posterioridad a la adquisición de las acciones por la parte actora, consistentes en la suspensión de la cotización en bolsa de 'Bankia', al haber caído considerablemente el valor de sus acciones, llevando a cabo el FROB el correspondiente rescate de la entidad, cabe concluir la infracción del precepto citado y, por tanto, el incumplimiento de la demandada de la obligación de proporcionar una información veraz y conforme con la realidad.

Dicho incumplimiento ha ocasionado en la parte actora error, que resulta excusable, al haber confiado en la solvencia de la entidad que se anunciaba en la información previa a la suscripción de las acciones, ofreciendo una situación financiera inmejorable, que suponía la garantía de una inversión segura y muy rentable, no teniendo el cliente ningún medio a su alcance para averiguar la realidad que se escondía tras la información tergiversada que se le proporcionó, con carácter previo a la suscripción; error que además fue esencial para realizar la operación, puesto que de haber conocido los datos auténticos no hubiese adquirido las acciones, cuyo valor sufrió, poco después, un estrepitoso descenso.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

La Sala Primera, en sentencia de 3 de febrero 2016 (recurso de casación e infracción procesal nº 541/2015 ), entiende que en los supuestos de adquisición de acciones de 'Bankia' 'El error recae sobre las condiciones de la cosa que indudablemente han motivado su celebración, siendo relevante y esencial, por las siguientes consideraciones: 1º) Se anuncia y explicita públicamente al inversor, una situación de solvencia y económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no son reales. 2º) Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa expuesta exige de forma primordial su información al inversor..., ante esa información divulgada...va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas millonarias. 3º) Siendo contratos de inversión, en concreto de suscripción de nuevas acciones, donde prima la obtención de rendimiento (dividendos), la comunicación pública de unos beneficios millonarios resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) el requisito de excusabilidad es patente: la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor'.

En sentencia de la misma fecha (recurso de casación e infracción procesal nº 1990/2015 ), el Alto Tribunal señala lo siguiente: 'Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato....; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable'.

En el supuesto que nos ocupa, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por concurrencia de error excusable y esencial en la parte actora, lo que nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-La situación financiera de 'Bankia', con posterioridad a la adquisición de las acciones por los actores, ha sido conocido por la opinión pública, a través de los medios de comunicación, constituyendo un hecho notorio, refiriéndose el art. 281.4 L.E.Civ . a la doctrina del hecho notorio en los siguientes términos: 'No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general', y acogida por el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2007 , que se pronuncia en los siguientes términos: šla apreciación de notoriedad hace innecesaria la prueba, pues los hechos notorios, que según definición clásica son 'aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la pruebaš no es preciso probarlos, y así lo vino reconociendo la jurisprudencia ( SS., entre otras, 20 de sept. 1988 , 5 feb. 2001 , 30 nov. 2004)' , doctrina reiterada posteriormente en sentencia de 26 de abril de 2013 .

En el supuesto que nos ocupa, resulta notorio, sin necesidad de prueba, que 'la imagen de solvencia que Bankia proyectó cuando efectuó su oferta de suscripción de acciones y su salida a bolsa en fecha 20-7-2011 no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica', como indica el auto de fecha 1 de diciembre de 2014, dictado por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª), rollo de apelación 496/2014 , añadiendo que 'la apariencia de errónea solvencia alegada por el demandante hubiese podido acreditarse por el hecho notorio referido a las diferentes actuaciones no solo de la propia Bankia y el BFA, sino también de las entidades públicas de control y regulación del mercado'.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de febrero de 2016 (recurso de casación e infracción procesal nº 1990/2015 ), puntualiza que 'El recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general', añadiendo que 'Se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado'.

En base al precepto y a la doctrina jurisprudencial citada, esta Sala considera que resulta notorio el hecho del falseamiento de la contabilidad de la entidad, en el momento en que salieron las acciones a bolsa, no siendo necesario arbitrar ningún medio de prueba al respecto para acreditar lo acontecido, que ha llegado a conocimiento del público, en general, a través de los medios de comunicación.

CUARTO.-Finalmente, la parte apelante interesa la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, con carácter subsidiario.

A dichos efectos, cabe precisar que el planteamiento de una cuestión prejudicial ha de ser previo a abordar el análisis de la cuestión litigiosa de fondo, debiendo, en su caso, ser alegada inicialmente y nunca con posterioridad y de forma subsidiaria al estudio y resolución de la cuestión de fondo. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la misma cuestión, en sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2015 , entre otras, en los siguientes términos: 'Se debe rechazar tal petición, al quedar sin contenido ni objeto la referida prejudicialidad penal', añadiendo que 'la consecuencia de estimar la prejudicialidad sería acordar la suspensión del procedimiento, siendo que por ser subsidiaria la petición, ya han quedado resueltos, con carácter previo, los motivos principales del recurso, resultando que la solicitud queda sin contenido ni objeto, al haberse resuelto ya sobre el fondo de la cuestión'.

Las razones expuestas nos conducen a desestimar la prejudicialidad penal planteada con carácter subsidiario.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en el juicio verbal nº 349/2015 ; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0229-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 229/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe