Sentencia Civil Nº 156/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 27/2014 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 10 DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO N.º 2.276/11

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 27/14

SENTENCIA N.º 156/2016

ILMOS. SRES.

Presidente:

DOÑA ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas :

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a 9 de marzo de 2016

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 2.276/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 10 de Málaga, sobre Resolución y cumplimiento de compraventa, seguidos a instancia de Doña Daniela y Don Alonso , representados en el recurso por la procuradora Doña Belén Ojeda Maubert y defendidos por la Letrada Doña Marta Utrilla Rodríguez, contra Cogilcodos S.L, que formuló reconvención, representada en el recurso por Procurador Don Javier Duarte Diéguez y defendida por la letrada Doña Marta Fole Moreno; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y reconviniente contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga dictó Sentencia de fecha 18 de octubre de 2013 , en el Juicio Ordinario N.º 2.276/11 del que este rollo dimana,cuya Parte Dispositiva dice así: 'Fallo:Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por la Procuradora Doña Belén Ojeda Maubert, en nombre y representación de Don Alonso y Doña Daniela , bajo la dirección Letrada de Doña Marta Utrilla Rodríguez, frente a la entidad mercantil COGILCODOS, S.L, representada por el Procurador Don Javier Duarte Diéguez, bajo la dirección Letrada de Don Pedro de Navasqüés Dacal, DEBO DECLARAR Y DECLAROSe declarare resuelto el contrato privado de compraventa entre los actores y la demandada de 16 de noviembre de 2005, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a devolver a los actores la suma de Setenta y Seis Mil Setecientos Setenta y Siete euros con Dos céntimos (76.777,02 euros) en concepto de los pagos a cuenta que realizaron los actores, más el interés legal de esta cantidad devengado desde la fecha de interposición de la demanda; interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago. Y desestimando la Demanda Reconvencional formulada por el Procurador Don Javier Duarte Diéguez, en nombre y representación de la entidad mercantil COGILCODOS, S.L, bajo la dirección Letrada de Don Pedro de Navasqüés Dacal frente a Don Alonso y Doña Daniela , representados por la Procuradora Doña Belén Ojeda Maubert, bajo la dirección Letrada de Doña Marta Utrilla Rodríguez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad mercantil COGILCODOS, S.L.'

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada- reconviniente , el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 9 de marzo de 2016 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-El procedimiento que nos ocupa fue promovido por Don Alonso y Doña Daniela , suplicando , al amparo del artículo 1.124 del Código Civil , frente a la demandada Cogilcodos S.L, la resolución del contrato de compraventa celebrado entre las partes en documento privado en 16 de noviembre de 2005, cuyo objeto era la vivienda a construir en la parcela de terreno procedente del cortijo de Zea, termino municipal de Torremolinos, integrada en la unidad de actuación SUP. R. 1-7 del P.G.O.U de Torremolinos, vivienda NUM000 - NUM001 y sus anejos, y ello por incumplimiento por parte de la vendedora de entregar la vivienda y ajenos en el plazo y forma contractualmente comprometidos , por lo que suplican la resolución del Contrato y se condene a la demandada a devolver a los actores la suma de 76.777.02 euros entregados a cuenta del precio pactado,más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda. La Mercantil vendedora demanda da se opuso a la demanda alegando, en esencia, que no había incumplimiento alguno que le fuese imputable,en la medida que las obras de la vivienda y sus anexos se encontraban finalizadas en el plazo de 30 meses fijado en el contrato, y dentro de ese plazo , fue solicitada la licencia de primera ocupación, que si bien no se concedió hasta el día 1 de junio de 2011 respecto de 40 viviendas y el 2 de agosto de 2011 para las cuatro últimas viviendas de la promoción , tal retraso solo resulta imputable al Ayuntamiento de Torremolinos, habiendo sido los actores los que incumplieron el contrato, al haberse negado a otorgar la correspondiente Escritura Pública y abonar el resto del precio pendiente, esto es 295.024,83 euros, por lo que, a su vez, formula reconvención , en virtud de la cual y al amparo del artículo 1.124 del Código Civil ,en relación con el artículo 1.445 del mismo texto , suplica,con carácter principal ,se declare la obligación de Don Alonso y Doña Daniela de otorgar Escritura Pública,abonando la cantidad de 295.024,83 euros que les restaba por abonar del precio total pactado para la venta, más intereses legales y, con carácter alternativo o subsidiario de la anterior petición, que se declare resuelta la venta y el derecho de Cogilcodos S.L. a retener del total de las cantidades percibidas, 22.777.85 euros en concepto de daños y perjuicios y como cláusula penal derivada del contrato (estipulación general octava y particular cuarta); los intereses del préstamo hipotecario que se devenguen hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la cantidad que indebidamente está soportando Cogilcodos S.L. y los intereses legales a aplicar a la cantidad de 22.777.85 euros computados desde la fecha del incumplimiento de los actores, 16 de junio de 2011, momento a partir del cual ambos pudieron otorgar la Escritura Pública y si todo ello supera la cantidad retenida se les condene al pago de la diferencia. Los actores principales, demandados en reconvención, se opusieron a la demanda reconvencional, aduciendo que fue Cogilcodos la que incumplió el contrato, negando haber recibido de la mercantil demandada carta certificada para comparecer en la notaria al otorgamiento de la Escritura Pública, en el plazo de entrega pactado,siendo más de tres años después de la fecha de entrega estipulada en el contrato cuando se les requirió para otorgar la Escritura Pública,tras haber obtenido la licencia de primera ocupación, por lo que suplican la desestimación de la reconvención. Agotados los trámites procesales pertinentes, la juzgadora de primera Instancia, dictó Sentencia en 18 de octubre de 2013 , cuyo Fallo, estima la demanda formulada por Don Alonso y Doña Daniela , declarando resuelto el contrato de compraventa concertado en 16 de noviembre de 2005, condenando a Cogilcodos S.L. a devolver a los actores la suma de 76.777,02 euros, más el interés legal de dicha suma ,desde la fecha de interposición de la demanda , incrementado con dos puntos desde la fecha de la Sentencia hasta el completo pago y, desestima la demanda reconvencional, absolviendo a los reconvenidos de las pretensiones formuladas en la misma y todo ello con expresa imposición a Cogilcodos S.L. de las costas causadas, tanto de las correspondientes a la demanda principal , como de las correspondientes a la reconvención y todo ello tras exponer la juzgadora a quo , en una exhaustiva fundamentación jurídica, las posiciones de las partes, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la viabilidad de las acciones nacidas del artículo 1.124 del Código Civil y valoración de las pruebas,concluyendo, resumidamente,que la entidad vendedora no había cumplido con la obligación que le incumbía de hacer entrega de los inmuebles objeto de la venta en el plazo y forma comprometidos en el contrato, en tanto que los vendedores si habían cumplido las obligaciones que le incumbían de abonar, a la parte vendedora , las cantidades pactadas en el contrato como precio de la venta , habiendo quedado frustradas las legitimas expectativas de los compradores. Frente a lo así resuelto y razonado, se ha alzado en apelación la entidad demandada-reconviniente , Cogilcodos S.L , a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- En el extenso recurso de apelación que formula Cogilcodos S.L. frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, en puridad , se articulan tres motivos a saber : a) error en la apreciación de la prueba al considerar que la demandada ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato; b) error en la apreciación de la prueba al no considerar acreditado que existe un incumplimiento por parte de los actores,a la sazón compradores , que habilita a la demandada vendedora a resolver el contrato y, c) infracción de Ley por no aplicación de los artículos 133 y 59 de la L.C . sobre el alcance y eficacia del Convenio en el marco del concurso de acreedores. Pues bien , adentrándonos en el examen de cada uno de los motivos , no esta de más recordar como resulta de evidencia incuestionable que las obligaciones recíprocas que para las partes surgen del contrato de compraventa son , a tenor de los artículos 1.445 , 1.461 y 1.500, todos ellos del Código Civil , la de la entrega de la cosa por el vendedor y la del pago del precio por el comprador, quedando posibilitados los contratantes, en uso de la libertad de pactos consagrada en el artículo 1.255 del indicado cuerpo legal , a establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen conveniente a sus intereses, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones, exigiéndose para la viabilidad de la acción resolutoria, según reiterada doctrina jurisprudencial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) la reciprocidad en las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbía, estando encomendada la apreciación de este comportamiento incumplidor al libre arbitrio judicial; 4) que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de este que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, conducta que tradicionalmente se definía como deliberadamente rebelde; 5) que no se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato, tengan puro carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyan el objeto principal del contrato;y 6)) que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso, de manera que caso de producirse la resolución contractual se debe volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo, los efectos de la resolución contractual se produce 'ex tunc'. A todo lo cual debemos añadir, que la resolución sólo puede solicitarla quien ha cumplido las obligaciones contractuales que asumiera, debiendo entenderse que el problema del cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico, resaltándose por la reciente jurisprudencia que la resolución a la que alude el artículo 1.504 del Código Civil no requiere una actitud dolosa del incumplidor, bastando simplemente con que haya un incumplimiento inequívoco, objetivo y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el negocio de compra-venta y las legítimas aspiraciones del interesado contratante . En base a esta doctrina , la juzgadora a quo llega a la conclusión de haber incumplido Cogilcodos S.L la fecha comprometida en el contrato para la entrega , en la forma pactada , quedando frustrados las legítimas aspiraciones de los compradores al contratar , quejándose la entidad recurrente de que la juzgadora a quo, en su fundamentación conducente a la conclusión alcanzada , se contradice porque por un lado se afirma que la vivienda reúne las condiciones de habitabilidad y por otro afirma que la falta de la licencia de primera ocupación impide que la vivienda reúna las condiciones necesarias para ser habitable. Basta una mera lectura de la resolución para descartar contradicción alguna en su fundamentación, pues en el Fundamento de Derecho Cuarto , expone el contenido literal de la estipulación primera del contrato y más tarde expresa que el 24 de marzo de 2008 se emitió el certificado final de obra, trascribiendo su contenido , lo que no significa que en la fundamentación se de por acreditado en base a ello , que la vivienda y sus anejos tuviesen condiciones de habitabilidad, condiciones de habitabilidad que la juzgadora a quo, a renglón seguido, considera concurrentes , cuando se obtiene la licencia de primera ocupación, por lo tanto la Sentencia , en cuanto al particular denunciado no adolece de contradicción alguna en su fundamentación. El motivo de apelación que examinamos, primero de los denunciados desde la óptica del error en la valoración de la prueba , no puede ser estimado pues, como en innumerables ocasiones tiene declarado esta Sala , si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado no se infiere por esta Sala , tras revisar las distintas pruebas obrantes en el procedimiento , que la juzgadora a quo haya incurrido en error alguno a la hora de valorar la prueba y al aplicar el artículo 1.124 del Código Civil en el sentido que pretendían los actores , no habiendo alcanzado en conclusiones ilógicas o disparatadas, por lo que no cabe corregir en esta alzada los razonamientos valorativos de la Sentencia que , en lo sustancial , son compartidas por este Tribunal de apelación. Conforme a la estipulación primera del contrato, la vendedora se comprometía a finalizar las obras de las viviendas ,en 30 meses desde la fecha del contrato, lo que nos situaría en el día 16 de mayo de 2008, y el plazo previsto en dicho contrato para la entrega era de 30 días naturales siguientes a la obtención de la licencia de primera ocupación, siendo la obra terminada en 24 de marzo de 2008 , en cuya fecha se emitió el certificado final de obras (documento 4 de los aportados con la contestación ), solicitándose la licencia en 22 de abril de 2008, según resulta de las manifestaciones ofrecidas por Don Ovidio , obteniéndose del Ayuntamiento , en 1 de junio de 2011 , licencia de primera ocupación parcial de cuarenta viviendas adosadas y sótanos de garaje de esta promoción de 47 viviendas ( documento D de la contestación-reconvención y manifestaciones de Don Ovidio ), y el día 2 de agosto de 2011 , licencia de primera ocupación parcial de cuatro viviendas y sótanos de garaje de la promoción de 47 viviendas (documento 7 de la contestación-reconvención ) , es decir, más de tres años después de la fecha en que debía estar terminadas las obras, lo cual, constituye un requisito imprescindible para poderse solicitar la licencia de primera ocupación. De la cláusula primera examinada lo que se colige es que, objetivamente, la entrega debía llevarse a cabo obtenida la licencia de primera ocupación, dentro de los 30 días naturales siguientes y , ello, como no puede ser de otra forma, supeditado a la terminación de las obras , elevándose de esta forma, por pacto expreso de las partes y en uso de la libertad de pactos que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , la entrega de la vivienda en plazo y con licencia de primera ocupación , a obligación esencial de vendedor. Sobre la licencia de primera ocupación se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo en Sentencias recientes consagrado un cuerpo de Doctrina que recoge la Sentencia del Pleno de 10 de septiembre de 2013 (a la que han seguido numerosas Sentencias, y entre ellas, Sentencias de 6 y 7 de noviembre de 2013 , 1 , 9 , 15 , 28 , 30 y 31 de octubre de 2013 , 11 de julio de 2013 y 8 de noviembre de 2012 ), en las que se analizan los efectos resolutorios de la falta de obtención de la misma. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2013 , la ' Sentencia de Pleno 537/2012, de 10 de septiembre , ha fijado doctrina general sobre los efectos resolutorios, por incumplimiento contractual del vendedor, de la falta de licencia de primera ocupación, con base en los siguientes criterios: (i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato. (ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente. (iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado. De la doctrina fijada por esta Sentencia se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1.258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber no solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, sino también, a falta de pacto, cuando la parte vendedora no pruebe que su falta de obtención, en atención a la circunstancias concurrentes, no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 declara que , con respecto al plazo de entrega, recuerda la Sentencia de 10 de septiembre de 2012 , y reitera la de 20 marzo 2013 , que constituye doctrina de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa), no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento. Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada( SSTS de 25 de junio de 2009, RC número 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC número 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC número 2241/2003 ). Y en la citada Sentencia considera que no existe tal situación en el caso por una breve demora en la obtención de la licencia de primera ocupación , lo que no ocurre en el supuesto que nos ocupa en el que las obras , si bien estuvieron terminadas dentro de la fecha pactada en el contrato, 24 de marzo de 2008 en que se emitió el certificado de fin de obras y la licencia se solicitó en 22 de abril de 2008, lo cierto es que la obligación de la misma se demoró más de tres años, resultando de evidencia incuestionable que estando prevista en el contrato, puede afirmarse que las partes le otorgaron un valor de obligación esencial ; no basta con haberse finalizado las obras para estimar, como mantiene la recurrente, que se ha cumplido el contrato ; de haberse demorado la obligación de obtención de la licencia de primera ocupación por un breve plazo, podríamos haber estimado, conforme a la doctrina expuesta, que el incumplimiento no fue esencial, pero en el caso que nos ocupa , en el que la demora ha sido de más de tres años, sí puede considerarse que se ha frustrado el fin del contrato o la finalidad económica del mismo. Pero es que , además, de los documentos n.º 7 y n.º 8 de los aportados con la contestación-reconvención, ni tan siquiera puede estimarse acreditado que la vivienda NUM000 - NUM001 , de los 47 viviendas que integraban la promoción, que es la que fue objeto del contrato litigioso , tenga concedida la licencia, porque si analizamos el documento n.º 7 , colegimos que se concede licencia a cuatro viviendas de la promoción de 47 viviendas, y ninguna de las referidas , es la que constituye el objeto de la venta que nos ocupa ; y si analizamos el documento n.º 8 por el que se concede licencia a 40 viviendas adosadas y sótanos de garaje de la promoción de 47 viviendas, tampoco de dicha documental cabe concluir que la vivienda NUM000 - NUM001 , que es la que fue objeto del contrato de compraventa concertado entre las partes litigantes, tenga concedida a fecha del documento en cuestión , 1 de agosto de 2011, licencia de primera ocupación, con lo cual , no cabe otra conclusión que la de entender que concurre un incumplimiento en las obligaciones contractuales asumidas por Cogilcodos S.L, de carácter esencial. Las causas de la demora en la obligación de obtener la licencia de primera ocupación opuestas por Cogilcodos S.L para justificar el retraso, que imputa al ayuntamiento, y que manifiesta no fueron debidas a las obras de construcción de las viviendas en sí , sino al as obras de urbanización , no pueden servir de base para entender que se dió cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato , en la medida que Cogilcodos S.L , debió, en su condición de promotora-vendedora, y por tanto acostumbrada a los avatares que pueden surgir en la actividad que le es propia, prever los posibles obstáculos administrativos y ello en el momento de celebración del contrato reflejando en el mismo posible retrasos en la entrega , que ciertamente no se contemplan en el contrato que nos , ni a tal efecto, pueden considerarse las Condiciones Generales aportadas por Cogilcodos que , ni aparecen firmadas por los actores , ni se ha probado que haya mediado justa causa para una posible prórroga , más, cuando, insistimos,ni siquiera se ha probado cumplidamente que el inmueble objeto del contrato cuente con licencia de primera ocupación, pues la fase de la promoción en la que compraron los actores, es la segunda, y la misma se compone de 47 viviendas , según resulta del certificado final de obras (documento 4 de la contestación) , resultado de los documentos 7 y 8 de la contestación, que el Ayuntamiento concedió licencia en 1 de junio de 2011 respecto de 40 viviendas y en 2 de agosto de 2011, respecto de 3 viviendas , no pudiendo concluir de las referidas documentales que la vivienda NUM000 - NUM001 , objeto del contrato litigioso, esté incluida en dichas licencias , permitiendo concluir las documentales que hay tres viviendas sin licencia de primera ocupación.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación alegaba la recurrente error en la apreciación probatoria por parte de la Juzgadora de Instancia al no considerar acreditado que existe un incumplimiento de los actores que habilita a la mercantil demanda recurrente a resolver el contrato, motivo que debe perecer , y al que en cierta manera hemos ofrecido respuesta en los razonamientos expuestos en el anterior Fundamento de Derecho, porque si estimamos que cuando la demandada Cogilcodos requirió a los actores para comparecer en la Notaria para otorgar la Escritura Pública en 20 de junio estos habían cumplido todos los compromisos de pago pactados en el contrato, pero la vendedora había incumplido ya la obligación principal que le incumbía cual era la de hacer entrega en el plazo y forma pactado en el contrato, habiéndose frustrado a esas alturas ya la finalidad y expectativas del contrato, es claro que, conforme al artículo 1.124 del Código Civil y jurisprudencia dictada en aplicación e interpretación del mismo, no podía ya dicha parte contratante , que fue la que primera que incumplió, exigir, ni el cumplimento del contrato , ni la resolución del mismo; es decir , al haber sido la parte vendedora la que ha incumplido el contrato , frustrando el fin del mismo, y en definitiva las legitimas expectativas de los compradores , no puede pretender ni el cumplimiento de contrato , ni la resolución del vinculo contractual , ni , por tanto , que se le conceda una indemnización en aplicación de una cláusula penal prevista para incumplimiento de los compradores , que no se da en el supuesto que nos ocupa , conforme se ha expuesto a lo largo de esta resolución, en la medida que la que ha incumplido previamente el contrato ha sido la vendedora ,quedando,en consecuencia, los actores liberados de sus compromisos contractuales.

CUARTO.- Por último afirma Cogilcodos S.L que la Sentencia infringe los artículos 133 y 59 de la L.C . sobre el alcance y eficacia del Convenio en el marco del concurso de acreedores y suspensión del devengo de intereses. pues bien la cuestión planteada en el motivo, no fue alegada por la demandada en la primera instancia, por lo que este Tribunal de alzada no puede entrar a conocer de la misma en esta apelación. En efecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 ) calificó con precisión la apelación en esto términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisión prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)', estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC : 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', y según el artículo 458.1 de la misma Ley , la apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación. precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace mas que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ). pero es que además pretende la demandada , ahora apelante,aplicar un convenio al que nunca se ha referido y del que ni siquiera obra en esta litis copia o testimonio, de manera que se ignora su contenido,siendo que lo único que consta al respecto es que se aprobó por Sentencia de 31 de marzo de 2011 es decir, en fecha anterior a la de la presentación de la demanda rectora de la presente litis que lo fue en 1 de diciembre de 2011, y, por tanto no está acreditado que el Convenio del que, insistimos no consta su contenido , términos y alcance , afecte a la resolución contractual instada por los actores y estimada en la Sentencia objeto de apelación, con lo cual no cabe hablar de infracción de normas establecidas en la Ley Concursal.

QUINTO.-De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC , desestimado en su integridad el recurso de apelación , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Cogilcodos S.L. frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 10 de Málaga , en los autos de Juicio Ordinario N.º 2.276/11 a que este rollo de apelación civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos,a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.