Sentencia Civil Nº 156/2016, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Alcorcón, Sección 4, Rec 525/2015 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 04 DE ALCORCÓN

C/ Carballino, s/n, esq. C/ Timanfaya , Planta 1 - 28925

Tfno: 916120161

Fax: 916194199

42020310

251658240

NIG: 28.007.00.2-2015/0004223

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 525/2015

Materia: Otros asuntos de parte general

Demandante::D./Dña. Vicenta y D./Dña. Manuel

PROCURADOR D./Dña. PALOMA DEL BARRIO BARRIOS

Demandado::BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS GARCIA LETRADO

SENTENCIA Nº 156/2016

JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ:D./Dña. RAQUEL ZUIL TEJERO

En Alcorcón (Madrid), a veintidós de Junio de dos mil dieciséis.

Vistos por mí, Dª RAQUEL ZUIL TEJERO, Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 4 de Alcorcón (Madrid), los presentes autos de JUICIO ORDINARIO DE NULIDAD DE PLENO DERECHO, o subsidiaria ANULABILIDAD POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO, y alternativamente RESOLUCIÓN CONTRACTUAL,seguidos ante este Juzgado por las partes arriba reseñadas:

Antecedentes

PRIMERO.-Ante estos Juzgados, con fecha de registro 15/06/15, se presentó demanda de juicio ordinario para declaración de nulidad, o en su caso anulabilidad contractual por error en el consentimiento, como acción principal, y en su caso, y de forma subsidiaria de Resolución contractual, del producto bancario denominado VALORES SANTANDER, por la Procuradora de los Tribunales, Dª Paloma del Barrio Barrios, en nombre y representación de Dº Manuel y Dª Vicenta ,frente a BANCO SANTANDER SA, y que en síntesis alegaba: que habiendo suscrito la parte actora como cliente, un contrato de suscripción del producto bancario llamado 'VALORES SANTANDER', en el año 2.007, con la entidad demandada y por valor de 150.000 euros; entiende la parte actora que tal contrato deviene nulo o en su caso anulable, por cuanto que sufrió principalmente error en su contratación habiendo sido informado por el personal de BANCO SANTANDER que era un producto seguro, y perfecto para él sin riesgo alguno, sin que se cumpliere por BANCO SANTANDER con sus obligaciones de información sobre las características del producto, por ello, aporta los documentos y aduce los fundamentos de derecho que estima de aplicación y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare: 1) La nulidad de pleno derecho del contrato de suscripción de 'Valores Santander' conforme al artículo 1.261 del Código Civil o por contravención de normas legales imperativas ex artículo 6.3 del Código Civil . Y que en consecuencia (efectos ex tunc), se condene a BANCO SANTANDER, S.A., a la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, más los intereses legales desde el 04/10/2007, calculados sobre el importe de la operación 150.000 euros, hasta que se dicte sentencia en instancia; 2) Subsidiariamente, a la petición anterior, declare la nulidad del contrato de suscripción de 'Valores Santander', por vicio en el consentimiento por error ex artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , Y en consecuencia (efectos ex tunc), se condene a BANCO SANTANDER, S.A., a la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, más los intereses legales desde el 04/10/2007, calculados sobre el importe de la operación 150.000 euros, hasta que se dicte sentencia en instancia; 3) Subsidiariamente a la petición anterior, se declare la resolución del contrato de intermediación en la adquisición de 'Valores Santander' de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil . Y en consecuencia (efectos ex tunc), se condene a BANCO SANTANDER, S.A., a la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, más los intereses legales desde el 04/10/2007, calculados sobre el importe de la operación 150.000 euros, hasta que se dicte sentencia en instancia; 4) Subsidiariamente, a la petición anterior, se declare el incumplimiento contractual por dolo o, en su defecto, negligencia en el contrato de intermediación en la adquisición de 'Valores Santander' de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil . Y en consecuencia, condene a BANCO SANTANDER al pago de 25.000 euros, con deducción de los ingresos que se hubieran practicado en cuenta como consecuencia de la adquisición de Valores Santander y por último se condene a BANCO SANTANDER al pago de los intereses legales desde el 04/10/07 calculados sobre el importe de la operación 150.000 euros, hasta que se dicte sentencia en instancia; 5) En todos los casos, con condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Mediante Decreto de fecha 06/07/15, se admite a trámite la citada demanda, de la que se da traslado a la parte demandada, quien mediante escrito de fecha de registro en este Juzgado 29/09/15, se interpone contestación a la misma, por la Procuradora de los Tribunales, Dº María Jesús García Letrado, en nombre y representación del BANCO SANTANDER, según poder general para pleitos, y que en síntesis alega: oposición a la demanda por los motivos que constan en tal escrito, y que se dan aquí por reproducidos, por lo que, aportan los documentos y aducen los fundamentos que estiman de aplicación, y terminan solicitando que se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda de contrario con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-En fecha de 08/03/16 se celebra la audiencia previa en donde comparecen todas las partes y, subsistiendo el litigo y no existiendo cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de la causa, se propusieron y admitieron las pruebas que se consideraron pertinentes, y se señaló juicio para el día 21/06/16.

CUARTO.-En la fecha reseñada se celebró el correspondiente juicio, en el que se practicaron las pruebas admitidas en la audiencia previa del juicio, tras lo cual quedaron los autos pendientes de dictarse la presente resolución dentro del plazo legal de los veinte días hábiles posteriores.

Fundamentos

PRIMERO.-En aras a una mayor claridad expositiva, es necesario diferenciar los hechos que han resultado admitidos por ambas partes, y por ende, que están exentos de prueba, respecto de aquéllos que han resultado controvertidos y que han de someterse a la prueba correspondiente a fin de dilucidar tal controversia.

En este sentido, y siguiendo el orden sistemático antes expuesto, de los escritos de demanda y de contestación a la demanda, se deriva que no existe controversia entre los litigantes, en cuanto a la realidad del contrato de suscripción del producto bancario 'VALORES SANTANDER', en el mes de Septiembre de 2.007 por un valor nominal de 150.000 euros a tenor del documento número 8 de la demanda no impugnado expresamente de contrario en cuanto a su falsedad o falta de verdad en relación a su realidad.

Ahora bien, llegados a este punto es donde surge la primera controversia, pues la parte actora manifiesta, en síntesis, que, en atención a su formación y a su perfil inversor, y a que los clientes habían perdido las capacidades mínimas para poder comprender el significado y alcance de un producto complejo y de su elevado riesgo, no conocía exactamente lo que estaba firmando, puesto que, en esencia pensaba que suscribía un producto financiero que le permitía disponer de sus ahorros en cualquier momento y que no asumía riesgo de pérdida, en atención a la información que le remitieron desde el BANCO SANTANDER, resultando posteriormente que la remuneración no estaba asegurada, carecía de protección del Fondo de Garantía de Depósitos, no gozaba de liquidez inmediata, existía un canje forzoso en acciones a precio a priori indeterminado, así como que, concurría conflicto de intereses entre el banco y el cliente; por otro lado, prosiguen las alegaciones del actor en pos de sus pretensiones; la iniciativa de comercialización fue del BANCO SANTANDER, mediante la oferta de un interés del 7,5% TAE; la existencia de un escaso lapso de tiempo por parte del Banco Santander en recabar antes del 04 de Octubre de 2.007, la financiación necesaria para acometer la adquisición de ABN Amor; se comercializó este producto complejo con clientes minoristas y como producto líquido y garantizado, faltando a la información sobre el mismo; razones todas las anteriores, por las que sustenta tanto la acción ejercitada con carácter principal, como las ejercitada de forma subsidiaria.

Frente a tales extremos se opone BANCO SANTANDER SA, en síntesis, sosteniendo que en el caso de autos en primer lugar, el actor suscribió el producto controvertido de forma voluntaria y consciente, así como debidamente informado, que los actores tenían sobrada experiencia inversora, que desde su suscripción hasta el año 2015 no formuló el actor queja ni reclamación alguna sobre tal producto, percibiendo no obstante los rendimientos generados por el mismo, y que entiende que la razón de la presente demanda se debe a la bajada de cotización de las acciones de la firma demandada.

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, y ya en cuanto al fondo de este litigio, con carácter previo al examen de la prueba personal y documental obrante en autos, y a los efectos de la mejor comprensión de esta resolución, es necesario realizar una aproximación general sobre el estudio legal y jurisprudencial que sobre estos contratos bancarios se ha efectuado, tanto en relación a su conceptuación como a los eventuales vicios del consentimiento de sus firmantes, los cuales han aflorado de forma notable como reivindicación ante los Tribunales, tras las reiteradas peticiones de los suscriptores, de reclamar la inversión inicial depositada a través de tales productos denominados VALORES SANTANDER.

En este sentido y dada la fecha en la que se contrató este producto en el año 2007, obliga a traer a colación la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio, modificada en fecha 13 de abril de 2007, la cual se encontraba en vigor en la fecha de suscripción del contrato aquí subyacente, y que se refiere a las obligaciones de información que competen a las entidades financieras, en su art. 79 bis; según el cual '...1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes...'

TERCERO.-A nivel jurisprudencial, a modo de ejemplo y sobre productos idénticos al aquí presente, la recientísima SAP de Madrid-Sección 10ª nº 263/2014 de 18 de julio , apreció la existencia de vicio de consentimiento por error en la suscriptora de un producto tal y como el presente, esto es VALORES SANTANDER; porque quedó acreditado que (sic): '...Aún cuando se aporta con la demanda el tríptico informativo (al folio 60), no se entregó a la actora con anterioridad o en el momento de suscribir el producto, sino cuando interesó la nulidad del contrato. Sin duda, recae sobre la entidad financiera la carga probatoria sobre dicho extremo ( art. 217.2 L.E.Civ ...'.

Desde el punto de vista contrario, no se apreció vicio de consentimiento por ejemplo, en la SAP de Madrid-Sección 19ª nº 216/2014 de 18 de junio , donde no solamente la formación del suscriptor y su formación académica le permitía comprender lo contratado, sino que además, la orden de compra es cierto que era una orden de adquisición de determinados títulos llamados 'Valores Santander', firmada por aquel de contenido escueto al referirse al importe de estos pero la misma refiere que se completa con que al inversor se le entrega un folleto Informativo que, además, lo acompañaba el actor junto con la demanda, folleto donde se explicitan todos los pormenores del producto, sus características y sus riesgos, y de su mera lectura se alcanzaba el conocimiento concreto de lo que finalmente se adquiría, teniendo el actor capacitación suficiente para su entendimiento; concluyendo pues esta resolución, que el actor conocía que los valores finalmente se convertirían en acciones y, por tanto, en un activo fluctuante y dependiente del mercado y así fue debidamente trasladado al cliente, al que puntualmente se informó de sus variaciones y sin que el descenso del valor de las acciones de la demandada pueda constituirse en un error del consentimiento inicialmente emitido, desestimándose la pretensión del actor.

En esta misma línea, y en relación al controvertido tríptico informativo, la SAP de Madrid-Sección 19ª nº 389/2013 de 7 de noviembre , en la que literalmente se dijo que: '...Parte aquella, de la información recibida, que detalla, de las características del producto, de suficiente claridad para permitir al inversor conocerlo, atendido su perfil, si no de experto, si de inversor en productos similares, y finalmente de su relación con los empleados de la entidad, dada su antigüedad como cliente, mas de 50 años, a los que pudo reclamar la información que estimara insuficientemente recibida. Se une ciertamente el mantenimiento en la inversión durante varios años, aquellos en que la inversión era favorable y rentable.

Nada dice el recurrente acerca de los documentos firmados (27 y 28 del escrito de contestación) en los que manifiesta su interés en conocer los productos a que luego se refiere la demanda, lo que evidencia, un conocimiento del producto y una información del mismo, ni tampoco más que de modo indirecto sobre el tríptico informativo, que acentúa la existencia de aquella negada información. También, ya en vida del contrato y durante su desarrollo, se documenta la información recibido, el conocimiento de la materia, atendida su experiencia, y desde luego, la asunción de los resultados de su inversión en tanto aquella producía efectos positivos para el mismo...'.

CUARTO.-Ya por último y con carácter previo a abordar el presente supuesto controvertido, es necesario traer a colación una breve referencia legal y jurisprudencial al error o dolo en general como vicio del consentimiento en los contratos, como una de las acciones que de forma principal sostiene la parte actora en este pleito.

Así las cosas, será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo (art. 1.261 en relación con el art. 1.265 del citado cuerpo legal). Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo. El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección (art. 1.266).

En relación al dolo, el art. 1269 y 1.270 disponen que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho si bien para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios.

En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 .

De otra parte, y en cuanto al error, establece el artículo 1.266 del C. Civil que: '...Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo...'; siendo el efecto más inmediato de su estimación, la nulidad del citado consentimiento a tenor del artículo 1.265 del C. Civil .

Pero ha sido la jurisprudencia quien ha perfilado los citados preceptos legales, y a tal fin, abundante y constante doctrina del Tribunal Supremo exige para apreciarlo en el consentimiento contractual, en primer lugar, que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo 1-7-1915 , 16-6-1943 [ RJ 1943719] , 5-3-1960 [ RJ 1960950] , 5-3-1962 [ RJ 19621352] , 30-9-1963 , 12-2-1965 , 12-2-1979 , 7-7-1981 , 27-5-1982 [ RJ 19822605] , 12-6-1982 , 3-2-1986 [ RJ 1986409] , 7-11-1986 [ RJ 19866213] , 21-5-1997 [RJ 19974235]), debiendo aplicarse un criterio restrictivo para su apreciación cuando de ello dependa la existencia del contratoy así, dice la STS de 18 de abril de 1978 , citando alguna de las anteriores, que para que el error invalide el contrato es indispensable: a) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, b) que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, c) que no sea imputable a quien lo padece, y, d) que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, requisitos estos a los que la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 (RJ 19941096) añade el requisito de que ha de ser excusable, además de esencial, razonando «...que este requisito no lo menciona al Código Civil expresamente y que se deduce de los requisitos de auto responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ...»,pudiendo decirse que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, apreciándose ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de este último requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

QUINTO.-Expuesto lo anterior y ya sobre el caso de autos, en cuanto a la prueba personal, hay que señalar que tan sólo se practicó la prueba testifical, de Dº Adolfo , en su condición de director de la oficina 5244 sita en esta localidad de Alcorcón (Madrid), el cual manifestó que los clientes, hoy actores en este procedimiento, en el momento de la contratación de los valores Santander, se encontraban perfectamente y no tenía ningún tipo de deterioro; que el Sr. Manuel no era un cliente con un perfil conservador, ya que con anterioridad ya había contratado numerosos productos de riesgo; que a su vez se puede decir que era una persona con un 'perfil dinámico', según la terminología de la entidad bancaria, ya que en este perfil se encuentran todas aquellas personas que quieren productos de riesgo con una elevada rentabilidad; que a su vez el actor se encontraba en lo que se denomina como Banca Privada, por tener en dicha entidad un patrimonio superior a 500.000 euros; que los valores se ajustaban al perfil del cliente; que era un producto muy similar, y con el mismo riesgo de las acciones; que creo que el actor tenía un negocio de peluquería, así como patrimonio procedente del alquiler de naves e inmuebles; que antes de la comercialización del producto me dieron un curso; que en ningún caso, se hizo la contratación de este producto, antes de la aprobación del mismo por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV); que a los clientes se les entregó un tríptico, en el que se plasmaban un escenario positivo y otro negativo; que el actor tenía capacidad suficiente para entender lo que estaba contratando; que le explique al actor que el producto conllevaba un riesgo y que los valores se convertían en acciones, y lo entendió; que el cliente sabía que las acciones cotizaban en el Mercado de Renta Fija, con lo que por tanto el capital no podía estar asegurado; que permanecí como director en esa oficina hasta Noviembre de 2.013, y por durante ese tiempo el actor nunca manifestó reproche durante esos años; que desconozco la formación del actor; que lo único que sé es que ha sido titular de acciones y de fondos de inversión; que 'producto amarillo' es todo aquél que conlleva un riesgo; que el test de conveniencia se le hizo al actor en el año 2.012, porque antes no era obligatorio; que nosotros nos encargábamos de seleccionar a los clientes a los que se ofrecía este producto; que en el caso del actor se lo ofrecimos por su experiencia inversora; que no recuerdo si el actor firmó el tríptico informativo; que desconozco porque en la información fiscal, el producto aparece con el código TD1, que significa que es renta fija.

SEXTO.-Al margen de la prueba personal antes sintetizada, como única prueba de tal índole propuesta y admitida como pertinente y útil; como prueba documental consta la que se acompañó con la demanda, la contestación a la demanda, y la aportada en sede de audiencia previa por la parte demandada.

De tal documentación, objetivamente se extrae que el actor era poseedor de documentación comercial general, emitida en septiembre del 2007 y que obra como doc. nº 18 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda, en la que ya se ofrecía el producto VALORES SANTANDER, en verdad ofreciendo un interés del 7,50% durante el primer año, y de un interés del EURIBOR a 3 meses + 2,75% del segundo al quinto año. Pero de igual forma, tal documentación comercial informaba de forma expresa e inequívoca, que a los cinco años se convertirían en acciones del Santander, conversión que se podría hacer anualmente. Y ello, a pesar de que lo manifestado por la parte actora, en cuanto a que en ningún momento la entidad bancaria facilitó a esta parte el tríptico informativo registrado en la CNMV, ya que si bien no consta un tríptico firmado por el actor, no es menos cierto que en la orden de compra (documento número 8 del escrito de demanda), y que si aparece firmada por los acores, expresamente se manifiesta que el ordenante manifiesta haber recibido con carácter previo dicha documentación.

De la documentación de la parte actora, tal y como ya se ha expresado, consta como, en efecto se suscribió por la anterior la orden de contratación por valor de 150.000 euros, a tenor del doc. nº 8 de la demanda.

Analizando el citado tríptico que le fue entregado a la parte actora según se infiere de la testifical de Dº Adolfo , el mismo, en consonancia con la información general que obra en el doc. nº 8 de la contestación a la demanda; se sigue diciendo en forma expresa, inequívoca e incluso resaltada en legra negrita, que al cumplirse los cinco años los valores se convierten en acciones del SANTANDER, recibiendo a posteriori, todos los clientes y suscriptores de valores SANTANDER, en Octubre del 2007, tal y como consta en el doc. nº 19 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda, comunicación específica y personal del BANCO SANTANDER, en el que se le informa de que el destino de tal inversión era para la adquisición de un banco holandés, se le sigue informando una vez más de que existirá en el futuro una conversión de los valores en acciones, y a mayor abundamiento, incluso se le informa de que el precio de conversión será de 16,04 euros por acción, sin que conste reclamación alguna del demandante hasta el mes de Mayo de 2.015 (documento número 12 de los adjuntados con el escrito de demanda), esto es casi siete años más tarde, según se desprende de los documentos números 12 y 13 de la demanda referentes a la reclamación extrajudicial, previa al presente procedimiento efectuada por la parte actora; y ello aún cuando en fecha de septiembre del 2012, y según el doc. nº 9 de la demanda, y 21 de la contestación a la demanda, se le vuelve a informar al cliente de la conversión de valores en acciones y del valor de las mismas.

Finalmente, a tenor del doc. nº 45 de la parte demandada, que fue aportado por esta parte en el acto de la Audiencia Previa, y que completa el documento número 23 de los adjuntados con el escrito de contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su autenticidad, se desprende que el demandante ha percibido por estos valores la cantidad total de 27.873,14 euros netos y sigue siendo titular de las acciones posteriormente surgidas tras el canje quinquenal habiendo recibido desde la interposición de la demanda diversos dividendos, tal y como se infiere de la documentación aportada por la parte demandada

SÉPTIMO.-Expuesto todo lo que antecede en los razonamientos jurídicos anteriores, aplicando la doctrina legal y jurisprudencial hasta aquí reseñada al caso de autos, y valorando conforme a las reglas de la sana crítica las pruebas de interrogatorio del testigo y documentales practicadas a tenor de los artículos 376 y 326 de la LEC ; puede concluirse que, de conformidad al artículo 217.2º de la LEC ; ha de ser la parte actora la que acredite la existencia de consentimiento contractual pero viciado por error o dolo en cuanto a la naturaleza del producto contratado, o bien, el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por parte de la demandada BANCO SANTANDER, o finalmente, la realidad de un daño imputable a esta última, cuya indemnización también se pretende, si acaso de forma subsidiaria, en esta instancia.

Por el contrario, de conformidad al artículo 217.3º de la LEC ; la entidad demandada BANCO SANTANDER ha de acreditar que cumplió diligentemente con todas sus obligaciones de información al cliente en la comercialización concreta de tales VALORES SANTANDER, y que por ello, concurre consentimiento de la parte actora y que no concurre vicio de consentimiento por dolo o error, o en su caso, el mismo sería inexcusable y por ende, no invalidante del negocio jurídico aquí subyacente, así como que cumplió con todas las obligaciones contractuales que asumió al comercializar el negocio jurídico aquí existente y que no generó daño alguno en el demandante.

Para valorar la prueba practicada, tanto personal como documental ya sintetizada en los fundamentos anteriores, y desde la perspectiva de la carga procesal de una y otra parte antes expuesta, no puede perderse de vista que, conforme a la SSAP de Asturias nº 219/2013 de 23 de julio y de Córdoba de 30/01/2013 , el negocio jurídico bancario, en algunos supuestos, es un negocio de naturaleza compleja, lo cual implica un plus de deber de información de la entidad bancaria en su comercialización, sobre todo, si se tiene en cuenta también el objetivamente acreditado desequilibrio existente entre la entidad demandada BANCO SANTANDER, que por lógica a través de su personal laboral ha de conocer el producto comercializado a sus clientes, y los demandantes clientes de los que no se han evidenciado pruebas irrefutables de ser expertos en productos financieros similares a los controvertidos VALORES SANTANDER, conforme a la prueba documental y personal ya dicha, por lo que es desde la óptica del cliente que contrata, y no desde el personal supuestamente formado de BANCO SANTANDER, desde donde ha de fijarse la complejidad del producto vendido.

OCTAVO.-Ahora bien, y aún lo dicho con anterioridad, abordando la petición principal del actor en este caso en particular, no ha quedado acreditado vicio de consentimiento por dolo o error que genere ni la nulidad ni la anulabilidad del contrato aquí subyacente, y ello por cuanto que, según se infiere del propio documento número 8 de los aportados con el escrito de demanda, y de la testifical de Dº Adolfo , al tiempo de contratar el controvertido producto, ya se le entregó el tríptico.

Dicho lo anterior, tal tríptico que a los ojos del actor le resulta absolutamente insuficiente para informarle del contenido y características del producto al que se refiere; sin embargo, a los ojos de las resoluciones jurisprudenciales expuestas en el ya citado fundamento de derecho tercero de esta resolución, no resulta en igual modo.

Y en este sentido, no puede alzarse en esta instancia la parte actora, alegando desconocimiento o conocimiento erróneo de que los valores contratados iban a ser canjeados por acciones, cuando tanto en el tríptico, como en la publicidad que se envió previamente a los clientes, se establecía de forma clara, expresa e inequívoca, que a los cinco años tales valores iban a ser canjeados por acciones del banco, luego en el hipotético caso de que, en efecto, el actor inconscientemente obviara tal aseveración expresa, el error desde luego no sería excusable.

Tampoco puede alzarse en esta instancia el actor alegando desconocimiento de la finalidad respecto de la emisión de tales valores, cuando según la documental que él mismo aporta con su demanda, el BANCO SANTANDER informó de forma también inequívoca a sus clientes del destino de tal ampliación de capital, esto es, la adquisición de un banco holandés; lo cual a su vez permite concluir que ningún conflicto de intereses se ha evidenciado entre cliente y banco que informó al anterior de las razones de la emisión de los valores controvertidos.

No puede alzarse tampoco el actor, como argumento de conocimiento erróneo, aduciendo desconocer la liquidez y cuantificación de su inversión, cuando también conforme a la documental antes sintetizada, que el propio actor acompañó con su demanda, consta acreditado que el BANCO SANTANDER, incluso le informó del precio unitario de cada acción que, aún a riesgo de ser reiterativo, es necesario determinar que ya sabía 'ab initio' el cliente que iba a ser el destino final de sus valores, esto es, convertirse en acciones del propio BANCO SANTANDER.

No puede alzarse tampoco el actor alegando su formación profesional, y carencia de conocimientos financieros, cuando hoy por hoy, y sin necesidad de especiales conocimientos, se sabe y es notoriamente conocido, que una inversión en acciones cotizables en bolsa u otros mercados financieros, si por algo se caracterizan es precisamente por su falta de garantía en cuanto a tal inversión, estando sujetas a las fluctuaciones de tales mercados; por lo que, si como antes se dijo, desde el principio la parte actora supo que a los cinco años sus valores iban a convertirse en acciones, pudo conocer fácilmente el riesgo que ello supondría, no obstante lo cual, asumió tal consecuencia y mantuvo vigente plenamente su nexo contractual con BANCO SANTANDER.

En definitiva, el atractivo interés que ofrecía el BANCO SANTANDER con la comercialización de tales valores, no vino acompañado simultáneamente y en su comercialización, de una ocultación grave de información esencial, de forma tal que se le omitieren datos relevantes al cliente sobre las características de tal producto, y que ahora años más tarde haya descubierto de forma sorpresiva; sino que, tras una publicitación abierta, mediante cartas como las que aportó el propio actor, que ni tan siquiera iban dirigida a él, difundieron un producto en el que ya se informaba al cliente del destino final del mismo, esto es acciones del BANCO SANTANDER, con información periódica y cuantificación del valor de tal acción, una vez finalizó el periodo quinquenal de intereses fijos, por lo que no ha quedado probado en esta instancia, error excusable a instancias del actor.

En último lugar, y no por ello, menos importante, también hay que destacar tal y como ha acreditado la parte demandada, con la documental aportada, que el actor desde el año 1.993 ha sido administrador solidario de la sociedad VALERIANO ARGUIJO E HIJOS, S.L., dedicada a la explotación de negocios de alquileres de inmuebles, naves industriales, locales comerciales, pisos y chalets (documento número 3 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda, nota simple del Registro Mercantil); así como que los mismos tenían una dilatada y amplia experiencia inversora, al haber sido titulares de acciones de muy diversa naturaleza, como por ejemplo Mapfre, Iberdrola, NH Hoteles, Puleva, Repsol y PF, Papelera Española, Banco Santander, etc. (documentos números 4 y 5 de los adjuntados con el escrito de contestación a la demanda), siendo en el momento de la contratación objeto de este procedimiento en el año 2.007, los mismos cotitulares de una cartera de acciones por un valor aproximado de 326.422,52 euros (documento número 7 de los adjuntados con el escrito de contestación a la demanda), así como de forma individual por cada uno de ellos, titulares igualmente de fondos de inversión calificados con un riesgo alto en general (documentos números 8 a 12 de los adjuntados con el escrito de contestación a la demanda), y de seguro de inversión (documento número 13 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda).

De igual manera y con ocasión del test de idoneidad emitido con posterioridad en el año 2.014, al Sr. Manuel , se desprende que el perfil inversor del mismo es dinámico (documento número 14 de los adjuntados con el escrito de contestación a la demanda), es decir se trata de un perfil en el que el cliente está dispuesto a asumir riesgo, buscando una rentabilidad alta.

En este sentido, resulta al mismo tiempo ilustrativo y esclarecedor lo dispuesto por la reciente sentencia, entre otras, de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª), de fecha 19 de Mayo de 2.016 , en la que se contempla un supuesto similar al del presente procedimiento, al tratarse de un cliente perteneciente a la banca privada, y con una importante experiencia inversora, y en la que se establece, que:

'........... por lo que, amalgamando todas esas circunstancias y, consiguientemente, la amplísima experiencia inversora de los actores en productos de riesgo, no es de extrañar que concluyese categóricamente el Juzgador a quo 'De todo lo señalado se deduce sin ningún género de dudas que no existió vicio de consentimiento'; inferencia compartida totalmente por este Tribunal, conforme al cuerpo probatorio existente en las actuaciones originales, con lo que la alegación de valoración arbitraria e ilógica de la prueba que conforma las tres primeras objeciones alzadas frente a la sentencia recurrida han de periclitar necesariamente, siendo totalmente retórica la conculcación del artículo 24 de la CE y demás normas cuya inobservancia se denuncia en dichos reparos, haciendo tabla rasa de que, sobre ser inconcuso que la valoración de la prueba realizada en primera instancia puede ser revisada por la Audiencia Provincial no sólo en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o absurdas, irracionales o arbitrarias, sino que no están limitados los poderes de la Audiencia en relación con los del Juez a quo (por todas, STC 212/2000, de 18 de septiembre ), la vulneración del derecho subjetivo público a la tutela judicial efectiva sólo se produciría en el supuesto de que la valoración manifiestamente arbitraria o ilógica no superase el test de racionalidad o en los supuestos de error patente, como tiene declarado una profusa línea jurisprudencial cuya cita se hace ociosa por conocida, pero que no es el supuesto que se somete a una revisión por mor del recurso de apelación interpuesto, donde, insistimos, el Juzgador a quo conjugó el resultado de la prueba testifical con la documental y pericial ejecutadas, por lo que, atendiendo a la razón de ciencia proporcionada por los testigos 5° Carla y D. Pedro , ambos propuestos por las dos partes litigantes, así como su refrendo y reflejo en múltiples aspectos en la documental obrantes en autos, es de concluir que, prescindir de la prueba de testimonios, se erigiría en un auténtico dislate jurídico.

No se desconoce que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido proclamando (por todas SSTS de 12/1 y 9/12/2015 ) que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió con la obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la misión en el caso de no haberla facilitado'. Sin embargo en el casus datus ni la prueba testifical fue la tomada en consideración con carácter principal en la sentencia recurrida, sino, antes al contrario, el arsenal documental aportado por las partes procesales con sus escritos alegatorios fundamentales, ni puede preterirse que la resultancia demostrativa derivada de la prueba documental ha venido a ser corroborada por los testimonios de las personas precitadas, propuestos por la parte actora, esto es, Dª Carla en su condición respectiva de directora de la Sucursal del Banco Santander que en el mes de septiembre de - 2007 'asesoró y recomendó la suscripción de los Valores Santander' y D. Pedro , gestor de banca privada de los Sres. Agapito Benjamín desde el año 2004, 'por lo que es perfecto conocedor de su experiencia inversora, formación financiera y perfil inversor', de lo que ha de seguirse la existencia de relación de ambos testigos con los actores en la contratación de productos y razón de ciencia proporcionada, rica en matices y detalles, lo que exige tener en cuenta esos testimonios por su uniformidad y contundencia.

Resulta totalmente inane que la totalidad de las inversiones realizadas en el interregno 2000-2007 fuesen en productos del Banco Santander, o que existiese una relación, de asesoramiento, lo que se matizó en el acto del juicio por el testigo D. Pedro en lo atinente a la SICAV, o que con anterioridad al año 2000 no hubiesen efectuado los actores inversión alguna en productos financieros, si en el período 2000-2007 demostraron una tendencia o proclividad inversora sorprendente para cualquier observador de su cartera de inversiones, incluido el propio perito que elaboró el informe que se aportó como documento n° 22 de la demanda, (folios 635 y ss), donde se parten de premisas inadecuadas por incompletas sobre el perfil de los actores, y que mal armonizan con algunas aclaraciones de este perito en el acto del juicio, pudiendo citarse ad exemplum sin ánimo de exhaustívidad, su contestación a las preguntas de sí consideraba propio de un inversor conservador meter dos o tres millones de euros en acciones de una sola compañía y que no sería propio de quien quiera preservar el capital, afirmando que 'colocar a una sola acción supone excesivo riesgo' o sin son propias de un cliente conservador inversiones en fondos como SCM Tecnológico, índice España, el Dividendo Europe, donde tuvieron 1.250.000 euros en el año 2005, con lo que quedan eclipsadas la generalidad de las conclusiones vertidas en el informe pericial que se adjuntó a la demanda. La circunstancia de obtención previa del correspondiente préstamo para financiar la inversión se enmarca en el mismo sentido que las demás probanzas y desnaturaliza el aserto de que estemos en presencia de inversores de perfil conservador......

(.........)

Obviamente que los actores conocían las características y riesgos del producto no puede colegirse de la existencia de menciones reflejadas en la orden de contratación del mismo, como que 'conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, ya que como hemos señalado constantemente, caso de conceder virtualidad a menciones predispuestas de este tenor, se turbaría la finalidad perseguida por la LMV de exigir un nivel elevado de información a sus clientes. Ahora bien, en el supuesto controvertido no sólo ha de ponderarse el documento n° 21 de la demanda o la orden de suscripción del producto Valores convertibles Santander, sino también el anexo 1 existente al folio 440 (documento 14 de la demanda), donde se manifiesta por los demandantes que, tras haber sido informados de las características y riesgos del producto Valores Convertibles Santander, ha decidido proceder, una vez hecho mi propio análisis, a suscribirlo por importe de 2.000.000 euros'. Pero es que aún cuando se entendiese ad omnem eventum que dicho anexo ha sido también predispuesto por la entidad bancaria, el conocimiento de los riesgos y características del producto fluiría, en todo caso y de forma irrefutable, no sólo de la prueba testifical sino fundamentalmente de la amplísima experiencia inversora de los demandantes, ítem más cuando con la simple lectura del tríptico (documento 21 de la demanda y 50 de la contestación) cualquier persona mínimamente versada en la contratación de productos financieros comprendería la naturaleza y los riesgos que el de autos comportaba.

Es paladino que la entidad bancaria que ofrece el producto ha de facilitar una información clara, imparcial y suministrarla con la suficiente antelación para que el cliente pueda examinarla y comprenderla. La parte demandante se muestra quejosa de la Insuficiencia del tríptico (documento n° 21 de la demanda, folios 632 y 633), así como la rapidez con que se produjo la contratación el día 20/9/2007, es decir, un día después de haber sido registrado el folleto de emisión en la CNMV, Sin embargo, al razonar así, se orilla deliberadamente que el tríptico permite conocer perfectamente las características del producto y sus riesgos, que poca luz habría arrojado al efecto el folleto de un centenar de páginas, por más que la documental haya de ser entrega directamente al cliente y no remitirle a publicaciones en páginas web, y la contratación del producto financiero vino precedida de cuatro reuniones de la parte actora con Dª Carla , cual hemos desarrollado in extenso en otro lugar de esta resolución. En efecto, en el tríptico antedicho se describe con claridad las características de la emisión y sus efectos discerniéndose si se adquiría o no ABN AMRO y precisándose que, en caso de adquisición, los valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles y dichas obligaciones serían necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión, no habría reembolso del nominal efectivo y el canje de los valores y la conversión de las obligaciones serían simultáneos, recibiendo los inversores acciones cuando ocurriese el canje, se puntualizaban los supuestos de canje voluntario y obligatorio, estableciéndose de forma paladina que el 4/10/2012 todos los valores que se encontraban en circulación en ese momento serían obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Santander. Asimismo se resaltaba que 'las acciones del Banco Santander se valorarían el 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander de las obligaciones necesariamente convertibles, los inversores no tendrían asegurada la percepción de la remuneración... in fine'.(documento 21, anexo 2). Algunas de las características del producto incluso se reiteraban, conteniéndose ejemplos de rentabilidad, con lo que la inferencia extraída por el Juzgador a quo en punto a que la información contemplada en el tríptico es clara y permite comprender sin dificultades las características y riesgos de los Valores Santander ha de ser confirmada por este Tribunal, en un entendimiento plenamente acorde con la calificación que del tríptico han efectuado otras Secciones de esta Audiencia Provincial cuyas decisiones se invocan en el escrito de oposición al recurso. No parece que demasiadas dudas suscitase el producto en cuestión a los actores cuando no fue si no el día 1/10/12, tres días antes de la fecha en que había de producirse el canje obligatorio, cuando íos Letrados de los actores dirigieron la misiva existente a los folios 615 y 616 (documento 20 de la demanda), criticando la información recibida en la contratación del producto y solicitando el reintegro de las cantidades invertidas.

No deja de ser chocante que se aduzca en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC que el tríptico se limitaba a señalar que se solicitaría la admisión a negociación, sin precisar cuándo y sin poder garantizar, por tanto, que fuese admitida' y que 'nada se sabía acerca de la entidad que actuaría como contrapartida, por qué importe concedería liquidez y en qué condiciones, pese a aludirse en el tríptico al compromiso del emisor de obtener una entidad de contrapartida una vez se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, siendo así que en el escrito originador del pleito se guardó un mutismo absoluto sobre ambos extremos, los que revisten carácter novedoso y, por ende, han de quedar extramuros del enjuiciamiento, al exigirlo así principios procesales que por su, enjundia han sido entronizados en el artículo 24 de la Norma Fundamental, Se aduce también que el tríptico -tampoco la nota de valores- contiene todos los elementos esenciales de la inversión al faltar toda referencia al régimen fiscal aplicable a los Valores Santander. Ciertamente en la demanda se hizo una simple mención a esa falta de referencia al régimen fiscal, pero sin ningún desarrollo argumental, siendo obvio que con estos comportamientos procesales en modo alguno se fomenta la contradicción procesal, lo que contrasta con los asertos prolijos en que descansa en esta instancia el reproche, donde se llega a sustentar que 'la razón por la que el tríptico no aludía ese al régimen fiscal de los Valores obedecía exclusivamente al hecho de que tal régimen era desconocido para el propio emisor', Pues bien, con independencia de que se alegue que en la página 64 de la Nota de Valores se afirma que el gerente había formulado una consulta a la Dirección General de Tributos para que expusiese su criterio sobre el tratamiento fiscal de los Valores y, en concreto, si les resultaba de aplicación el régimen fiscal previsto en la Disposición Adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , sin que a la fecha de la Nota se hubiese obtenido respuesta, transcribiéndose parcialmente la página 65 de la Nota de Valores, donde se advertía claramente que 'Este extracto no pretende ser una descripción comprensiva de todas las consideraciones de orden tributario que pudiesen ser relevantes en cuanto a una decisión de adquisición o venta de los Valores, sí tampoco pretende abarcar las consecuencias fiscales aplicables todas las categorías de inversores, algunos de los cuales pueden estar sujetos a normas especiales. Se aconseja en tal sentido a los inversores interesados en la adquisición de los valores que consulten con sus delegados o asesores fiscales en orden a la determinación de aquellas consecuencias fiscales aplicables a su caso concreto', téngase en cuenta que si el emisor no sabía qué régimen fiscal era aplicable a los Valores, eso carece del relieve que se le atribuye si, por una parte, la Nota de Valores era palmaria al respecto y se aconsejaba a los inversores consultar con los delegados o asesores fiscales, teniendo como tenía la parte actora un asesor fiscal, cual admitió su hija en el decurso de su interrogatorio, amén de que también pudo haber formulado consulta a la Dirección General de Tributos al efecto. La entidad bancaria actuó diligentemente recabando esa información vinculante de la Dirección General de Tributos y haciéndolo saber en la Nota de Valores, no pareciendo que fuese tan enjundioso ese extremo cuando ni siquiera se ha alegado que se solicitase al respecto información al Banco Santander SA con posterioridad a la contratación del producto.....'.

Por todo lo cual, es por lo que en el caso de autos, considera esta juzgadora que no existe ni dolo, ni error como vicio del consentimiento, por lo que debe ser desestimada la acción ejercitada con carácter principal, y alternativa, de nulidad y anulabilidad, respectivamente.

NOVENO.-La misma interpretación de la prueba y argumentos que obran en los fundamentos precedentes, sirven para desestimar la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios a la misma, y resolución contractual, por cuanto que, no sólo no ha quedado probado por lo ya dicho, que el BANCO SANTANDER omitiere sus obligaciones de información al cliente, cuando menos con los instrumentos entonces vigentes, donde no se exigía test de idoneidad ni de conveniencia alguno; sino porque, a tenor de la documentación aportada con la contestación a la demanda, y en el acto de la Audiencia Previa, BANCO SANTANDER ha acreditado el puntual cumplimiento de lo que contrató con la parte actora, esto es, le abonó durante los primeros cinco años el interés pactado, posteriormente se canjearon los valores en acciones, le repartió los dividendos que han generado las mismas y no le ha privado de su titularidad, por lo que el contrato ha sido ejecutado en los justos términos pactados, sin que se le haya creado ningún daño que fuere más allá del riesgo generado por tal contrato libremente pactado entre ambas partes.

DÉCIMO.-De conformidad al artículo 394 de la LEC ; las costas procesales causadas en esta instancia, deberán imponerse a aquella parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas en su totalidad, por lo que habiendo sido desestimada la demanda de la parte actora, en sus peticiones principales y subsidiarias, las mismas serán satisfechas por la parte demandante.

Por todo ello, se dicta el siguiente,

Fallo

DESESTIMARla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Paloma del Barrio Barrios, en nombre y representación de Dº Manuel y Dª Vicenta , frente a BANCO SANTANDER S.A., y por ello: ABSOLVER A BANCO SANTANDER SA;de las pretensiones formuladas contra el mismo en esta instancia.

Las costas procesales de esta instancia serán satisfechas por el demandante.

Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma, cabe recurso de apelación, que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de VEINTE días siguientes a aquel en que se notifique esta resolución, para que sea resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Del mismo modo se informa a las partes que de conformidad al artículo 19 de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE de 4/11/09), de modificación de la LOPJ, con entrada en vigor el 05/11/09, el anuncio del recurso de apelación deberá estar acompañado de la documentación que acredite haber consignado la cantidad de CINCUENTA EUROS en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, bajo apercibimiento de su inadmisión en caso contrario, a salvo que estuviere asistido del beneficio de justicia gratuita.

Así lo acuerda, manda y firma, Dª RAQUEL ZUIL TEJERO, Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 4 de Alcorcón (Madrid).

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Magistrado-Juez que la suscribe en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.