Sentencia CIVIL Nº 156/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 76/2017 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00156/2017

N10250

C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3

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Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40

JMI

N.I.G.33004 41 1 2014 0022719

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000076 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000391 /2014

Recurrente: Amalia

Procurador: URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ

Abogado: RUFINO MENENDEZ MENENDEZ

Recurrido: Ariadna , Belen , Efrain

Procurador: MARIA GABRIELA MURO DE ZARO OTAL, MARIA GABRIELA MURO DE ZARO OTAL , NURIA ARNAIZ LLANA

Abogado: FELIX FERNANDEZ GARCIA, DIEGO FERNANDEZ CALVO , D. FRANCISCO JAVIER GOMEZ GIL

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 76/2017

NÚMERO 156

En OVIEDO, a veinticuatro de Abril de dos mil diecisiete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, D. José Luis Casero Alonso y D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número76/2017,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 391/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Avilés, promovido porDª. Amalia , demandante y demandada reconvencional en primera instancia, contraDª. Ariadna ,demandada y demandante reconvencional en primera instancia, y contraDª. Belen y D. Efrain , demandados en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha veinticuatro de Octubre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debía desestimar y desestimaba íntegramente, la demanda interpuesta por el procurador Sr. D. Urbano Martínez Rodríguez, en nombre y representación de Dª. Amalia , contra Dª. Ariadna , Dª. Belen y D. Efrain ; absolviendo a dichos demandados de los pedimentos formulados contra los mismos, con expresa imposición de costas de dichos demandados a la parte actora.

Que debía estimar y estimaba parcialmente la pretensión principal de la demanda reconvencional, promovida por la procuradora Sra. Dª. María Gabriela Muro de Zaro Otal, en nombre y representación de Dª. Ariadna , contra Dª. Amalia , y en consecuencia declaro la existencia real y física de una serventía o camino de servicio fuera de los límites de la parcela catastral NUM000 de Dª. Amalia y, por lo tanto no perteneciente a la misma, que parte de la carretera GO-1 a lo largo del lindero oeste de dicha finca y en un frente de nueve metros de longitud y que discurre en sentido norte a sur por las parcelas catastrales número NUM001 , NUM002 y NUM003 toda del polígono NUM004 de Gozón, tal y como se refleja en el plano del levantamiento topográfico del documento núm. 1 adjunto a la contestación a la demanda y reconvención; condenando a la reconvenida a que deje libre y expedita la zona de paso en la porción que discurre en el lindero oeste de su finca la Huelga, parcela catastral NUM000 , entre sus lindes norte (carretera GO-1) y sur (finca de Dª. Ariadna ), retirando las vallas, setos vivos, obstáculos y materiales que pudieran impedir el paso, sin que proceda la imposición de las costas a ninguna de las partes.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dieciocho de Abril de dos mil diecisiete.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª Amalia , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 24 de octubre de 2016, dictada en juicio ordinario nº 391/2014, del juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Avilés , que desestimo su demanda, donde ejercitaba frente a los demandados una acción negatoria de servidumbre de paso, y estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de Dª Ariadna , en la que solicitaba se declarase que el terreno objeto de discusión, constituía una serventía o camino de servicio. En dicho recurso, se alega error en la valoración de la prueba, al considerar que las pruebas practicadas, si acreditan que el terreno litigioso es de su exclusiva propiedad y que esta libre de cargas; no procediendo constituir la servidumbre de paso solicitada de contrario, por no haberse acreditado que ese el lugar mas corto y menos gravoso para dar salida a la carretera/camino publico a las fincas, de los demandados, que puedan estar enclavadas; sin que dicho terreno constituya serventía alguna. Alegando así mismo la excepción procesal de litis consorcio pasivo en cuanto a la acción declarativa de serventía y constitución de servidumbre de paso. Por su parte los tres codemandados se opusieron al recurso de apelación formulado y solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Una vez centrado el objeto de apelación, y viendo que en el proceso se ejercitan diversas pretensiones, encadenas y condicionadas entre si, procede ir examinando una por una, empezando por la que ejercita la parte actora, que consiste en una negatoria de servidumbre de paso. Y para el éxito de esa acción negatoria de servidumbre, la parte actora ha de probar ciertamente, y como presupuesto para el ejercicio de tal acción, la propiedad del fundo, que mantiene no se halla sometido a tal gravamen real, recayendo sobre la parte demandada, sin paliativo alguno, la carga no solo procesal sino también material, de acreditar la realidad y existencia del gravamen que, sobre finca ajena y en beneficio de la propia, afirma que existe y se atribuye, y que niega la contraparte, puesto que como es sabido la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario

Dicho lo cual y valorando las pruebas practicadas, no se puede llegar a otra conclusión que la que se recoge en la sentencia de 1ª Instancia, es decir que Dª Amalia no ha probado ser propietaria del terreno, por donde discurre el paso que se quiere impedir. Y decimos esto pues: a) los títulos de los que trae causa Dª Amalia , (su padre compro la finca en 1930) no recogen los linderos que dice tener su finca en la actualidad, sino que estos son consecuencia de una declaración unilateral realizada por la misma en escritura notarial de 1/10/1998, que no esta avalada por ningún otro titulo o dato objetivo que justifique dicho cambio, que conlleva de hecho una ampliación de dichos linderos; b) En dicha modificación de linderos, folios 26 y ss, se cambia los iniciales del norte y oeste, que en los títulos de 1930 (folio 23 y ss) y en la escritura de protocolización y partición de herencia, (folios 12 y ss) se identifican como carretera de Luanco a Bañugues, mientras que en la modificación unilateral, escritura de 1998, que hace la parte apelante, se cambia el lindero oeste para hacer figurar como tal, el cauce natural del arroyo que le separa de la parcela NUM002 de herederos de D Jose Augusto , cuando se ha probado que no existe ese arroyo, sino que es mas bien una canal realizado de forma artificial, para aguas de correntia, que van a dar a una arqueta que esta al borde de la carretera; c) Pero es mas, en esa escritura de novación unilateral de linderos, para identificar bien la finca de Dª Amalia , se vuelve a decir que tiene 4 áreas y que es la finca catastral NUM000 ; constando en el informe de la pericial de la parte demandada, que los linderos de esa finca catastral no coinciden con los invocados por la demandante, folio 120, d) Están unidas a las actuaciones, fotografías del catastro histórico, y del catastro en los años 1956 y 1989, donde se identifica la finca NUM000 , y en ellas ya consta el paso discutido y el mismo está fuera de la citada parcela catastral, folio 124, también se aprecia esa circunstancias en el plano de catastro, folio 34, acompañado con la demanda, e) La finca de Amalia , según los títulos de los que trae causa, tiene una superficie de 400 metros cuadrados, y según medición realizada por la perito de la parte demandada, tiene dentro de los cierres efectuadas por ella, 480 metros cuadrados; medición que coincide con la que realiza ARC, Ingenieros a petición de la propia Amalia en el año 2013, folios 453 y ss; no existiendo en las actuaciones ningún datos que permita ampliar esa superficie actual, ya de por sí, mayor de la que resulta de sus títulos e inscripción registral, agregándole el terreno ahora discutido; f) Resulta contradictorio, en si mismo, que la propia demandante, haya cerrado su finca por los cuatro vientos, con signos externos, como los setos que se aprecian en las fotografías aportadas a las actuaciones, dejando fuera el terreno ahora discutido, pues de ser cierto que es de su propiedad, podía haberlo dejado dentro del citado cierre e incluir en su parcela cerrada el acceso ahora discutido; g) En la pericial que realiza ARC ingenieros, para la actora, en el año 2013, ya se dice expresamente que ' de acuerdo con lo anteriormente indicado, el sobrante de la construcción de la carretera que quedo conformado y definido en la declaración de Bienes del Estado, se encuentra en la zona Oeste de la finca propiedad de D Argimiro y Dª Amalia , fuera totalmente de esta', h) En informe del Ayuntamiento de Gozón, folio 64, dice en relación a este terreno litigioso ' el camino, en la traza definida gráficamente en la cartografía catastral, es de servicio a fincas y consecuentemente de titularidad privada' y previamente a esa conclusión dice que ' la causa de apertura de esta vía pudiera haber sido materializar el acceso a fincas privadas desde la carretera principal GO-1. No enlaza con otros caminos de titularidad pública, ni privada. Su funcionalidad posible atiende a las necesidades exclusivamente particulares', es decir no dice que sea propiedad de Amalia , sino que mas bien es una vía/camino que se ha hecho para atender a las necesidades de las fincas por cuyos lindes trascurre; uso pacifico que han venido haciendo las partes litigantes, durante muchos años, hasta que en 2012 Dª Ariadna presenta demanda contra Dª Amalia , en relación a unos árboles plantados por esta en el lindero de las fincas de ambas partes, sin guardar la distancia reglamentaria. Datos todos ello, que llevan a esta sala a confirmar, la conclusión de la juez de 1ª Instancia, de que la parte apelante no ha acreditado su propiedad exclusiva sobre dicho terreno, por lo que se debe desestimar su acción negatoria de servidumbre de paso, y con ello el recurso de apelación en este extremo.

TERCERO.-Antes de entrar a resolver sobre la declaración de serventía solicitada en la demanda reconvencional, y concedida en la sentencia apelada; se debe resolver sobre la excepción de litis consorcio pasivo necesario, alegada por la representación de Dª Amalia , al no haber sido traídos al pleito a los propietarios de la parcela catastral NUM003 del polígono NUM004 de Gozón, herederos de José Leandro o descendientes de D Primitivo . Al respecto se debe tener presente que ya la AP de Las Palmas de 27 de junio de 2016 , con cita de la sentencia del TS de 30 de junio de 2015 , establece que la figura del litis consorcio pasivo necesario, para su estimación requiere que concurran los siguientes elementos: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor»; y añade lo siguiente: «la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de junio de 2015 . Es mas, en situaciones parecidas a la presente, por ejemplo en acciones de deslinde, que inicialmente puede afectar a varias partes, el TS en sentencia de 16/11/2005 , y esta propia sala en sentencia de 26/10/ 2009, ya dijo que '... sería absurdo obligar a traer a la litis a personas a quienes esta acción de deslinde no va a afectar. Por ello dice la sentencia de 3 de noviembre de 1989 que esta acción 'sólo interesa a los propietarios que estén en linde incierta y discutida y no a los demás que tengan perfectamente reconocidos sus límites' (también sentencias de 16 de octubre de 1990 y 27 de enero de 1995 '. Criterio seguido así mismo por SAP Tarragona 20/1/16 , Pontevedra 5/9/16 y León 29/7/16 .

En el presente caso, en que ya se ha dicho que este terreno discutido no es propiedad exclusiva de Dª Amalia , y ha resultado probado, que viene siendo usado, de forma pública y pacifica desde hace muchos años por los propietarios de las fincas colindantes, la única parte que ahora se opone a ese uso colectivo es Dª Amalia y por lo tanto es la única que tiene que ser demandada, por quien quiere seguir disfrutando y usando ese paso, al que no se ha opuesto nunca ningún otro colindante al mismo; se debe entender que la relación jurídico procesal ha sido constituida correctamente, al ser demandado reconvencionalmente el colindante que niega el uso común de ese paso, en el franja de terreno que abarca su lindero oeste y que trascurre por el lindero de las codemandada, en concreto y según dice la perito de la parte demandada una franja de 9 metros de recorrido por su parte mas larga y 6 metros por la mas corta y un ancho de 3 m, es decir unos 18,78 metro cuadrados, folio 125.

CUARTO.-Una vez que se ha declarado que ese terreno litigioso no es propiedad exclusiva de Dª Amalia , y que no existe litis consorcio pasivo, procede confirmar la sentencia apelada, en el sentido de considerar ese terreno, mas bien como un camino de servicio para las fincas, con origen en un remanente que quedo de las expropiaciones realizadas en 1905 para llevar a cabo la carretera de tercer orden de la de Luanco a Grado a la playa de Bañugues (doc 2 de la contestación realizada por Dª Ariadna , folios 134- 135; pues se ha constatado que no es de dominio publico del Ayuntamiento de Gozón, según el informe antes mencionado de mismo, folios64-65, y ha venido siendo usado por las fincas colindantes del mismo para acceder a las mismas, incluso antes de construirse la casa de D.ª Ariadna ; no teniendo en la actualidad las fincas de los demandados ningún otro acceso rodado a las mismas. Pudiendo por tanto hacer uso del mismo todos los colindantes, como dice la sentencia recurrida; lo que conlleva la desestimación del recurso en este extremo; haciendo ya innecesario entrar a resolver sobre la petición de constitución de servidumbre de paso y la alegación de litis consorcio pasivo en relación a dicha pretensión.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación debe conllevar la imposición de las costas procesales devengadas en el mismo a la parte apelante. Art 398 LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Amalia , frente a la sentencia de 24 de octubre de 2016, dictada en juicio ordinario nº 391/2014, del juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Avilés , que se confirma.

Todo ello imponiendo a la parte recurrente las costas de la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo deVEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.